ASOCIACIÓN GREMIAL DEL RETAIL COMERCIAL A.G. CON TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Hechos

VISTOS: En los autos seguidos ante esta Corte bajo el rol N°9.864-2024, se trajeron los autos en relación para conocer de las reclamaciones presentadas por la Asociación Gremial del Retail Comercial A.G. (en adelante “la Asociación” o “AGR”), Valverde Norambuena SpA, Cencosud Shopping S.A., Inmobiliaria Power Center Limitada (en adelante PASMAR), Plaza S.A., Asociación Chilena de Gastronomía A.G. (en adelante ACHIGA), Parque Arauco S.A., Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A. (en adelante Grupo Marina) y Fábrica de Calzados Gino S.A., en contra de la resolución N°80/2024, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo TDLC), de 8 de febrero de 2024, que en relación al procedimiento previsto en el artículo 18 N°2 del Decreto Ley N°211, declaró que los hechos y prácticas objeto de la consulta se ajustan a dicho texto normativo en la medida de que los centros comerciales de amplio alcance cumplan con determinadas medidas que detalla.

Fundamentos

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, para iniciar el análisis de los arbitrios impugnatorios resulta pertinente destacar que, en la especie, la Asociación Gremial de Retail (AGR) dedujo, en sede no contenciosa, una solicitud al tenor de lo prescrito en el N°2 del artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley N°1, de 2004, que contiene el texto refundido del Decreto Ley N°211. El mentado artículo 18 N°2 previene: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: [...] 2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”. SEGUNDO: Que, deducida dicha acción, el TDLC decidió no admitirla a tramitación por estimar, en síntesis, que el asunto sometido a su conocimiento por parte de la AGR, para el ejercicio de la potestad consultiva, contenía alegaciones de tal naturaleza que sólo podían ser conocidas en un procedimiento contencioso, motivo por el cual resultaba improcedente iniciar aquél no contencioso a que se refiere el artículo 31 del citado cuerpo legal. Sin embargo, tal decisión fue dejada sin efecto por esta judicatura, según se lee de lo resuelto en la sentencia dictada en los autos Rol N°138.221-2020, en que se dispuso la tramitación de la consulta “a fin de resolver si se verifica un riesgo actual o potencial de conductas anticompetitivas en el mercado relevante propuesto, en términos generales y en relación a los tres puntos a que la consulta se extiende (…)”, esto es: 1) Los contratos de arrendamiento vigentes que determinan la relación comercial entre los locatarios y los operadores de los principales centros comerciales en Chile, esto es, Cencosud Shopping Center S.A., Plaza S.A., Parque Arauco S.A., Inmobiliaria Viña del Mar, Vivo Corp S.A. y Pasmar S.A. o las empresas relacionadas de cada uno de los grupos. 2) Los hechos y actos que se informan en relación con dichos contratos. 3) La integración vertical que se produce en este mercado relevante. TERCERO: Que, conforme se dispuso en la consideración undécima de la sentencia citada más arriba, la decisión del asunto sometido al conocimiento del TDLC exigía, con ocasión del ejercicio de la facultad prevista en el N°2 del citado artículo 18, analizar “las cláusulas de los contratos referidos por la actora, de modo de examinar la forma en que, en la práctica, ellas estructuran el mercado, si consideran los intereses de todas las partes involucradas y, en fin, si su contenido y aplicación es susceptible de facilitar eventuales conductas anticompetitivas en este mercado específico para, finalmente y de ser procedente, adoptar medidas generales tendientes a evitar que tal riesgo se

Fallo

por tanto, no puede desconocerse el rol que desempeña la tienda física. Desde esa perspectiva, al contrario de lo que sostiene la Fiscalía Nacional Económica, el beneficio del mall por el aumento del flujo de personas sobre la base de la asistencia de un consumidor que puede en dicha visita adquirir productos y/o servicios de otros Locatarios, es meramente eventual, tanto más si el retiro del producto se materializa por un tercero a nombre del cliente. Similar suceso acontece cuando la venta se realiza mediante un dispositivo electrónico facilitado dentro de la tienda física ubicada en un determinado mall, es decir, cuando la tienda física se erige como generadora de la venta. En esa situación, si bien a priori es posible considerar que se trata de una compra presencial que se perfecciona de forma diferente, motivo por el cual no existiría una justificación razonable para la inclusión de la venta digital dentro de las ventas del local que realiza una tienda para calcular la renta de arrendamiento variable, una mirada más a fondo permite sostener que la motivación de ello tiene que ver con la circunstancia de que la venta sólo se materializa por la posibilidad que se le otorga al cliente de adquirir un producto que el Locatario no se encuentra en condiciones de comercializar en ese momento al interior de su local. Así pues, es precisamente la venta en línea fomentada por el Locatario, lo que, en definitiva, le permite vender su producto al consumidor, como consecuencia de poder ofrecer a través de esa vía una cantidad o variedad de productos mucho más amplia de la disponible localmente. Entonces, en este caso es indudable que la tienda física cumple un rol en la venta efectuada por el Locatario, toda vez que el cliente visita la tienda física y luego compra en línea, vale decir, a partir de la experiencia en la tienda física es que se materializa la decisión de compra en línea. No puede perderse de vista que lo propio ocurre en los casos en que la tienda física, como consecuencia de estar ubicada en un área determinada, genera en el cliente un interés que luego se ve reflejado en una compra en línea o aquellos en que el consumidor toma conocimiento de descuentos o promociones en la tienda física y luego compra en línea. Con todo, tal como se sostiene en la sentencia impugnada, las ventas online que se utilicen para la estimación de la renta de arrendamiento, se circunscriben a aquéllas que tengan conexión con la tienda física, vale decir, en términos generales, a las ventas que se han generado, sea directa o indirectamente, a propósito de la presencia física de la tienda, lo cual, entre otros, es susceptible de verificar a través de los mecanismos descritos en el considerando centésimo vigésimo octavo del fallo impugnado, esto es, el retiro en el centro comercial o la existencia de servicios post venta, entre otros, siendo importante recordar que tal como quedó consignado en dicho fundamento “para mantener la consideración de las ventas online com

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Santiago, diez de febrero de dos mil veintiséis. VISTOS: En los autos seguidos ante esta Corte bajo el rol N°9.864-2024, se trajeron los autos en relación para conocer de las reclamaciones presentadas por la Asociación Gremial del Retail Comercial A.G. (en adelante “la Asociación” o “AGR”), Valverde Norambuena SpA, Cencosud Shopping S.A., Inmobiliaria Power Center Limitada (en adelante PASMAR), Pl