ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CAPITAL S.A CON SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

Hechos

Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus razonamientos séptimo a noveno, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, además, presente: Primero: Que, en estos autos, compareció don Diego Kother Kraemer, abogado, subgerente legal y en representación convencional de AFP Capital S.A., sociedad anónima del giro de su denominación, quien ejerció la denominada acción de amparo económico prevista en el artículo único de la Ley N° 18.971, en resguardo de su derecho a desarrollar una actividad económica lícita garantizada en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, la cual habría sido afectada por la Superintendencia de Pensiones (SP) al dictar el Oficio Reservado Nº 13.964, de 14 de agosto de 2023; el Oficio Ordinario Nº 18.432, del 23 de octubre de 2023; el Oficio Ordinario 669, de 15 de enero de 2024; y el Oficio Ordinario 712, de 16 de enero de 2024 los que, en resumen, le ordenaron deshabilitar de inmediato el mecanismo de autenticación de trabajadores y afiliados de biometría facial provisto por su proveedor “Azurian”, que le permite efectuar los traspasos no asistidos y, cualquier otro proceso en el que lo tenga implementado, hasta que no cumpla con las medidas que allí se indican, impidiéndole incluso ocupar un nuevo servidor por falta de aprobación de parte de la autoridad. En lo pertinente, explicó que, debido a un caso de supuesta suplantación de persona, ocurrido el año pasado, la SP le ordenó deshabilitar de manera inmediata el mecanismo de reconocimiento biométrico que utiliza la compañía, desconociendo con ello, que la normativa que reglamenta la materia solo le exige mitigar el riesgo de suplantación de identidad y/o fraude, pero en ningún caso, lo obliga a una efectividad de un 100%, porque aquello es imposible. Precisa que, cuando se implementó por su representada el sistema de reconocimiento biométrico del proveedor “Azurian”, se contó con un informe de un tercero independiente que apuntó a una confiabilidad del 99,2%, estándar que no puede ser calificado como bajo o insuficiente, y que fue considerado adecuado por la propia recurrida. Por otra parte, indica que, el total de traspasos por sistema de biometría con reconocimiento facial, en el período que fluctúa entre el día 15 de agosto de 2023 y 10 de enero de 2024, sumó un total 23.917, de manera que los 2 casos de suplantación identificados representan un 0,00836225%, lo cual daría cuenta que la efectividad del sistema alcanza al 99.99%, razón por la que estima no es posible hablar, como lo hizo la autoridad, de una “situación muy grave” que justifique bloquear su funcionamiento, el cual, por lo demás, representa para AFP Capital alrededor del 40% de su actividad, develando la falta de proporcionalidad de la medida adoptada. Asimismo, expresa que, ningún afiliado ha sufrido perjuicio económico o de ningún otro tipo, como consecuencia de las suplantaciones e intentos de suplantaciones materializadas, que los casos son aislados, siendo resueltos con celeridad y que, en el cumplimiento de lo ordenado por la SP, adoptó las siguientes medidas: a) Flujo de proceso realizado por el proveedor del servicio, identificando medidas de seguridad frente a riesgos de fraudes, b) Informe que describe el proceso de validación de biometría facial, señalando que el caso de la afiliada se habría generado en factores externos de CAPITAL y del proveedor, proviniendo de un descuido de la propia afiliada o de una reimpresión de su cédula de identidad, c) Informe del 21 de agosto de 2023 elaborado por AZURIAN informando que haría una recomendación a su proveedor JUMIO para que implemente en Chile validaciones especiales y de mayor seguridad (lectura, validación, extracción QR y comparación MRZ e información de zona visual y d) Ampliación de la denuncia criminal. Segundo: Que, al informar el recurso, la recurrida solicitó el rechazo del amparo deducido porque, a su entender, la medida impugnada se fundó en el resguardo de los derechos de los afiliados, en la necesidad de evitar que el sistema previsional sea empleado para cometer ilícitos y en el marco del uso de facultades legales, surgida como consecuencia de haberse constatado la ocurrencia de un traspaso fraudulento realizado desde AFP Habitat S.A. a AFP Capital S.A. que afectó a la afiliada, Sra. Yahel Suwalsky y que fuera ejecutado con una evidente suplantación de identidad, que los sistemas y procedimientos implementados por AFP Capital S.A. no detectaron y que, por lo demás, aquella no detuvo, a pesar que fue informada en su oportunidad del supuesto fraude. Añadió que, las deficiencias observadas al sistema de autenticación de biométrica facial, no constituyen un hecho aislado, ocurrieron dos casos anteriores, en el año 2021, precisando que, por lo demás, se trata de una medida temporal sujeta al cumplimiento de las condiciones indicadas en el Oficio Reservado N° 13.964 de 14 de agosto de 2023. Expuso que, AFP Capital S.A. hizo caso omiso de la instrucción primaria y mantuvo de forma continua la utilización del mecanismo de autenticación en comento, realizando traspasos mediante su uso, con el mismo proveedor, lo cual, incluso, le fue representado mediante Oficio Reservado N°669, de 15 de enero de 2024 y que se reafirmó en el Oficio Ordinario N° 712 de 16 de enero del año en curso, generado con motivo de una denuncia realizada por otro afiliado, quien señaló haber sido traspasado a esa Administradora sin su consentimiento. En definitiva, indica que, la orden impartida por la SP de deshabilitar el uso del mecanismo de autenticación facial, mientras no diera cumplimiento a determinadas condiciones, en caso alguno, priva a la recurrente de su derecho a la libertad económica, sino que, en realidad pretende resistirse al cumplimiento de instrucciones y disposiciones que le son obligatorias por expreso mandato legal. Tercero: Que, teniendo en consideración los antecedentes del proceso, resultan ser hechos no discutidos y/o acreditados por las partes, los siguientes: a.- Mediante Oficio Reservado N°13.964 de 14 de agosto de 2023, la SP explicó que, en el contexto de una investigación iniciada con motivo de la denuncia que realizó una afiliada por supuesta suplantación de identidad, a propósito de un traspaso de AFP que ella señaló que no autorizó, realizado a través del sistema de autenticación de biometría facial, implementado por AFP Capital con su proveedor de servicio Azurian, instruyó a ésta a: “(…) deshabilitar, en forma inmediata, el mecanismo de autenticación de trabajadores y afiliados de “biometría facial”, en el proceso de traspaso no asistido y en cualquier otro proceso en el que lo tenga implementado hasta que no haya realizado: (i) Una exhaustiva revisión de todo el flujo de dicho mecanismo de autenticación, identificando todas sus debilidades. (ii) Revisado la efectividad y corrección de los mecanismos de control implementados. (iii) Revisado los niveles de servicio acordados (SLA), con el proveedor del servicio y la realización de monitoreo permanente sobre los mencionados SLA. (iv) Revisado el funcionamiento, grado de participación y cumplimiento de AFP Capital, sobre los acuerdos adoptados por todas las Administradoras, a través de la Mesa Antifraude. (v) Determinación de la forma en que esa Administradora va a robustecer el uso de dicho mecanismo. (vi) Formalización de una denuncia ante el Ministerio Público sobre esta situación, contra quienes resulten responsables, debiendo realizar seguimiento sobre dicha acción. (vii) Presentación del resultado de la realización de todo lo señalado precedentemente por parte de esa Administradora, ante la Superintendencia, debiendo adjuntar evidencia auditable de ello”. Se le otorgó un plazo de 10 días, contados desde la notificación del Oficio, para remitir a la autoridad administrativa un informe detallado con el análisis requerido y las medidas implementadas. Además, un informe técnico con el nuevo mecanismo de autenticación de “biometría

Fundamentos

fundamentos de las decisiones que adopten los órganos de la Administración del Estado, calidad que precisamente detenta el organismo demandado. Es así, como el artículo 11 inciso segundo del referido texto legal, previene la obligación de motivar en el mismo acto administrativo la decisión, mencionando los hechos y fundamentos de derecho, en el caso que afectara los derechos o prerrogativas de las personas. A su turno, también, el artículo 41 inciso cuarto del aludido texto legal dispone que las “resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. Proceder que, por lo demás, se hace enteramente exigible por mandato del artículo 8° de la Constitución Política de la República. Octavo: Que, de la sola lectura de las medidas impuestas por la SP, se devela el incumplimiento de este elemento motivacional, puesto que las órdenes impartidas por la autoridad son contradictorias entre sí, lo cual anula su argumentación y tiene como efecto que se le impide y/o dificulta a la actora desarrollar, considerablemente, su actividad económica a través de un mecanismo que, según sus dichos, constituye una importante herramienta de trabajo, desde que representa el 40 % de su actividad afiliativa. En efecto, por un lado, la SP ordenó a la recurrente deshabilitar de inmediato el sistema de biométrica facial que utiliza para el traspaso de los afiliados y, por otro, acto seguido, le obliga efectuar un seguimiento de dicho instrumento, debiendo revisar la efectividad y corrección de los mecanismos de control implementados y realizar un monitoreo constante del mismo, lo cual, evidentemente, no puede ser ejecutado y/o cumplido sino es utilizando el sistema de biométrica facial, no obstante, como se dijo, la orden principal fue que la recurrente deshabilitara dicho mecanismo de inmediato, haciendo, por consiguiente, imposible cumplir ambas instrucciones. Por otra parte, SP instruyó a la actora que el nuevo mecanismo de autenticación de “biometría facial” que decida implementar, debía “ser remitido a la Superintendencia para su revisión y aprobación, si corresponde, antes de ser puesto en producción”. Sin embargo, luego, la recurrida, mediante el Oficio Ordinario N°669 de 15 de enero de 2024, contestó a la recurrente sobre su solicitud de autorización de cambio de proveedor, que no emitiría su aprobación porque el pronunciamiento se realiza respecto del mecanismo y su respectiva implementación en la administradora y no en relación con el proveedor. Noveno: Que lo explicado precedentemente, en una materia como la de estudio -administración de los fondos de pensiones-, conlleva un impacto mayor en la recurrente, puesto que, se trata de una actividad económica amplia y estrictamente regulada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, de manera que, su desarrollo práctico depende de las directrices que entregue la autoridad.

Fallo

Por tanto, al entregar la SP instrucciones contradictorias, no solo privó a éstas de una motivación racional y, por consiguiente, las anuló entre sí, por la imposibilidad de la recurrente de dar cumplimiento a las mismas, sino que, además, en este caso, atendida la forma como la autoridad hizo depender la medida principal -deshabilitación inmediata del mecanismo de autenticación- respecto de las otras -monitero, fiscalización, revisión del sistema-, dificultó considerablemente el desarrollo de la actividad económica de AFP Capital, razón por la cual se acogerá la presente acción constitucional en los términos que se expondrá en lo resolutivo de esta sentencia. Y visto, además, lo previsto en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República y en el artículo único de la Ley N° 18.971, se revoca la sentencia apelada de veinticinco de julio de dos mil veinticuatro dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y, en su lugar, se declara que se acoge la acción de amparo económico interpuesta por el abogado don Diego Kother Kraemer, subgerente legal y en representación convencional de AFP Capital S.A en contra de la Superintendencia de Pensiones, razón por la cual se deja sin efecto el Oficio N° 13.964, de 14 de agosto de 2023 y todos aquellos otros actos que deriven de éste, pedidos por la actora. Se debe tener presente que, lo decidido no altera la obligación de los litigantes de otorgar y verificar, respectivamente, que el mecanismo que se utilice para ejecutar la biometría facial cumpla con los mejores estándares de calidad y la normativa que lo regula. Acordado con el voto en contra de los Ministros Sres. Muñoz y Carroza quienes estuvieron por rechazar la presente acción por las siguientes razones: 1°.- Que, sobre el recurso o acción de amparo económico, esta Corte Suprema ha señalado que “(…) esta garantía constitucional -a la que se le ha llamado de libre iniciativa o de libertad de empresa- es de contenido vasto, puesto que comprende la libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquier actividad económica, sea productiva, comercial, de intercambio o de servicios, señalando la doctrina que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita, con el único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad” (Corte Suprema, roles N°s 34.390-2016, 75.702-2022, 28.151-2019, 141.239-2022, 17.716- 2022 y 248.513-2023, entre otros), 2°.- Que, por otra parte, es relevante expresar que, el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la República, a propósito del derecho a seguridad social, en su inciso final, ordena que “El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”. En este contexto, el DFL N°101 de 1980, que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Pensiones, dispone en su artícu

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Santiago, veinticinco de octubre de dos mil veinticuatro. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus razonamientos séptimo a noveno, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, además, presente: Primero: Que, en estos autos, compareció don Diego Kother Kraemer, abogado, subgerente legal y en representación convencional de AFP Capital S.A., sociedad anónima del giro de su deno