CENTRAL DE ABASTECIMIENTO DEL SISTEMA NACIONAL DE SERVICIOS DE SALUD CON TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Hechos

Vistos: En causa Rol N° 374-2019, Ingreso Corte Suprema N° 17.840-2023, seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), caratulada “Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud con Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” se comparece en representación de la Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos A.G. (ASILFA) demandando a la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST), acusando que ésta infringió el inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N°211, al incumplir lo ordenado por esta Corte en la sentencia de 21 de diciembre de 2017, acorde con la cual debía iniciar un proceso de elaboración de nuevas bases de licitación, a fin de resguardar el cumplimiento de las normas sobre libre competencia y el debido equilibrio entre oferentes y demandantes. Al mismo tiempo, se le imputa abusar de su posición de dominio e infringir el artículo 3°, inciso segundo, en su literal b) del citado cuerpo legal, al continuar adjudicando y ejecutando licitaciones resueltas conforme a los términos tanto de las Bases contenidas en la Resolución N° 272/2014 como de las Bases intermedias contenidas en la Resolución N° 341/2016, las que habrían replicado y empeorado las condiciones de la Resolución N° 272/2014 a partir de julio de 2018, sin haber dispuesto ninguna medida de mitigación. Como antecedentes de contexto destaca que ASILFA formuló una consulta ante el TDLC, basada en que las Bases contenidas en la Resolución N° 272/2014 empleadas por Cenabast en los procesos de licitación para la adquisición de fármacos, dispositivos médicos e insumos o alimentos destinados a satisfacer la demanda de instituciones públicas de salud, podían ser anticompetitivas, lo cual, en definitiva fue descartado por dicho tribunal. El recurso de reclamación para ante la Corte Suprema fue acogido parcialmente mediante la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2017, ordenando a CENABAST iniciar “un proceso de reestudio, revisión y elaboración de las condiciones impuestas a través de las Bases Tipo […] contenidas en la Resolución Afecta N° 272/2014, oyendo a los laboratorios involucrados y con participación de la Fiscalía Nacional Económica, a fin de arribar a un texto que cumpla con las finalidades antes expuestas”, resguardo de las normas sobre libre competencia y el equilibrio entre las partes contratantes. A partir del 1 de julio de 2018, CENABAST comenzó a utilizar las Bases intermedias contenidas en la Resolución N° 341/2016, en reemplazo de las incluidas en la Resolución N° 272/2014, siendo modificada en dos ocasiones, sin que la Fiscalía Nacional Económica participara en la elaboración de la Resolución N° 341/2016, así como tampoco en sus modificaciones. I.- Contestación. CENABAST opuso excepción de cosa juzgada parcial basada en la identidad entre los

Fundamentos

fundamentos y peticiones de la consulta, teniendo en cuenta que las distorsiones y medidas que se piden en esta demanda son coincidentes y, a la vez, pidió el rechazo de la acción, sosteniendo, en síntesis, que actuó legítimamente, toda vez que no existe retardo en el cumplimiento de lo ordenado si se considera que la elaboración de un sistema de licitación pública no es un proceso inmediato, pues su desarrollo requiere de distintas actividades para su ejecución en el que se hizo partícipes a los laboratorios y a la FNE materializado esto último en el Oficio 1875 de 2 de mayo de 2019. Enfatiza que la sentencia sólo estableció un protocolo sin determinar el contenido explícito de las nuevas bases de licitación. Destaca que analizó la morosidad de las instituciones a fin de crear una base para alimentar sus sistemas de seguimiento y control, se rebajaron los montos de las multas e implementó un sistema que permite pesquisar los incumplimientos para evitar la aplicación de multas en desfase. Para reducir la mora se estableció un sistema online a fin de solicitar y autorizar la suspensión en la entrega de medicamentos, más expedito, con causales objetivas, reduciendo el plazo de mora y de respuesta y, al mismo tiempo, se adoptaron medidas para favorecer a pequeños laboratorios. Por último, descarta abuso de posición de dominio. II.- Sentencia: El TDLC señala que no concurre la excepción de cosa juzgada parcial alegada por CENABAST, dada la falta de identidad entre la causa de pedir y la cosa pedida que se evidencia en estos autos en comparación con la consulta que dio origen al procedimiento no contencioso Rol N° 432-2015. Así pues, se establece que si bien en dicha consulta Asilfa solicitaba al Tribunal la aplicación de las mismas medidas que se piden en este proceso y que las distorsiones identificadas por la demandante en ese entonces respecto de las Bases reprochadas, fueron las mismas que sostiene en la presente litis, no es menos cierto que el objeto de ambos procesos es distinto, por cuanto en la consulta se pretendía que el Tribunal se pronunciara acerca de si las bases de licitación contenidas en la Resolución N° 272/2014, afectaban o no la libre competencia, cuestión que, a la postre, fue resuelta en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 dictada por la Corte Suprema, a través de la cual se dispuso una serie de obligaciones a CENABAST con el objeto de subsanar las afectaciones a la libre competencia de dichas bases de licitación. Mientras que, en estos autos los elementos objetivos de la pretensión dicen relación con que CENABAST justamente dé cumplimiento a lo ordenado por la Corte Suprema en dicha oportunidad y, se declare que, primero, Cenabast ha infringido el artículo 3° inciso primero del D.L. N° 211 al dejar de cumplir la sentencia en comento y, en segundo término, que ha infringido el inciso segundo letra b) del mismo artículo, al abusar de su posición dominante mediante la ejecución de un comportamiento infraccional vinculado a

Fallo

por tanto, resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la existencia del monopolio y de las prácticas monopólicas y sancionando drásticamente su ejecución; 4° Que, sin embargo, cierta producción de bienes y servicios puede o debe, en determinadas circunstancias, realizarse a través de organizaciones de estructura monopólica estatal, siempre que los fines perseguidos redunden en beneficio de la comunidad y su creación, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley expresa; 5° Que las normas destinadas a fomentar la libre competencia industrial y comercial que prevé el título V de la ley N° 13.305, modificado por la ley N° 15.142, si bien tienen mérito conceptual no contemplan una estructura orgánico-funcional que las haga operativas y eficaces en todo el país; 6° Que en esta tarea de prevención de las actividades monopólicas para garantizar la libre y sana competencia es necesario incorporar al sector docente de la Universidad, a los productores y comerciantes y a la comunidad a través de sus representantes más calificados para estos fines.” Séptimo: Que el sistema jurídico establecido en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez, “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia). Es así como “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (obra citada). Octavo: Que, en este mismo sentido, se ha señalado que el análisis de la defensa de la libre competencia se realiza controlando los comportamientos de los operadores del mercado buscando reprimir las prácticas concertadas y los abusos de una posición dominante y, además, se materializa controlando las estructuras del mercado. El derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y,

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13 Santiago, catorce de junio de dos mil veinticuatro. Vistos: En causa Rol N° 374-2019, Ingreso Corte Suprema N° 17.840-2023, seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), caratulada “Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud con Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” se comparece en representación de la Asociación Industrial de Laboratorios