SOCIEDAD AGRÍCOLA LAS JUNTAS S.A. CON TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Hechos

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que, en estos antecedentes, rol de esta Corte Suprema Nº 120.309-2022, caratulados “Sociedad Agrícola Las Juntas con Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, se ha deducido la reclamación de ilegalidad prevista en el inciso final del artículo 31 del Decreto Ley Nº 211, en contra del Informe Nº 16/2020, dictado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”) el 20 de abril de 2020, que determinó que la no utilización de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que administran y distribuyen los reclamantes, restringe o entorpece la libre competencia en el mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas y sus mercados conexos, por lo que no procede autorizar la exención a que se refiere el inciso 4° del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas. SEGUNDO: Que la solicitud fue presentada ante el TDLC el 18 de abril de 2019, por la Comunidad de Aguas Subterráneas del Sector 2 del valle del río Copiapó “Embalse Lautaro - La Puerta” (en adelante, “CAS 2”), la Sociedad Contractual Minera Lumina Coper Chile, y Agrícola Las Juntas S.A., quienes explicaron que el valle del río Copiapó se extiende por 160 kilómetros, y pasa por 3 comunas: Copiapó, Tierra Amarilla y Caldera. Para estos efectos, se divide en seis sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común, siendo administrado cada uno de ellos por una comunidad. Refirieron que, desde 1993, la cuenca del río Copiapó se encuentra declarada como “zona de prohibición” de constitución de nuevos derechos, gracias a sucesivos decretos emanados de la Dirección General de Aguas (en adelante, “DGA”), precisando que la escasez es tal que los derechos de aprovechamiento de agua formalmente constituidos son siete veces superiores al caudal de recarga del acuífero. Indicaron que, atendida aquella situación, sólo 53 de los 65 pozos construidos por los 46 comuneros de la CAS 2 pueden ser explotados, siendo necesaria la realización de cuantiosas inversiones para profundizar los pozos restantes hasta el nivel actual de las aguas, obras que avalúa en $100.000.000 por cada pozo. Agregaron que, debido a aquella imposibilidad de uso, derechos de aprovechamiento de aguas de miembros de la comunidad, equivalentes a 190 litros por segundo, han sido sometidos al pago de patente por no utilización del caudal, según el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, volumen que equivale al 5,69% del total. Argumentaron que la misma norma, en sus incisos 4º y 6º vigentes a la época de la solicitud, contiene una hipótesis de exención del mencionado tributo, consistente en la declaración, por el TDLC, que en el área en que radican los derechos de aprovechamiento no ejercidos no existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, característica que concurriría respecto del caudal ocioso, por cuanto, pese a la declaración como zona de prohibición de constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, en el sector opera un activo mercado de derechos prexistentes, acompañando al efecto una tabla de cambios de titularidad. Luego de citar como precedentes los Informes TDLC Nº 7/09 y 13/18, solicitaron al Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 bis 9, incisos 4º al 6º del Código de Aguas -en su texto vigente en dicho momento-, en relación con lo previsto en los artículos 18 y 31 del Decreto Ley Nº 211, se declare que la totalidad de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que la CAS 2 administra (3.340,5 l/s) son efectivamente administrados y distribuidos en un área en que no existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, para los efectos de eximir a sus titulares del pago de patente por no uso de aguas. TERCERO: Que, durante la tramitación del procedimiento, aportaron antecedentes la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, “FNE”) y la DGA. El primer organismo explicó que el pago de patente por no uso de derechos de aprovechamiento de aguas se explica por criterios de eficiencia en la asignación de recursos. Así, una vez concedidos por el Estado, los derechos deben ser transados libremente en el mercado, reasignándose a quien más los valore. Desde esa perspectiva, la FNE identificó tres fenómenos que, en abstracto, podrían afectar la libre competencia: (i) el acaparamiento de derechos de aprovechamiento; (ii) la especulación, mediante el no uso de los derechos y su reventa posterior; y, (iii) la existencia de un actor dominante en el mercado secundario de derechos transables. Acto seguido, propuso que, en el caso concreto, el mercado relevante consistiría en el “mercado de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas y superficiales, de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, discontinuo o alterado, cuya localización geográfica corresponda a algún punto del Sector 2 de la cuenca del río Copiapó”, describiendo, además, la existencia de un mercado conexo, aguas abajo, al cual los derechos de aprovechamiento sirven de insumo, consistente en la industria agrícola, minera y sanitaria. En cuanto a la concentración en el mercado relevante, estimó que no se trata de un factor de riesgo, pues el índice de concentración alcanza 948 puntos HHI, inferior al umbral de 1.500 puntos HHI, adicionando que ningún comunero supera un 22% del caudal asignado al Sector 2, la suma de los tres comuneros con mayor caudal es de 45,89%, y la suma de los cinco comuneros con mayor caudal es de 56,75%, de manera tal que difícilmente podrían impedir el acceso al agua a otros actores. Con todo, calificó al mercado relevante como “poco líquido”, debido a la poca frecuencia de las transacciones, realidad que podría derivar en efectos significativos en el precio de los derechos, pues la dificultad para encontrar un comprador o vendedor podría llevar a un interesado “apurado” a aceptar un precio significativamente menor o mayor al valor normal, alertando que el hecho de que existan comuneros que pagan patentes por no uso del agua es señal de la existencia de un mercado poco activo, por cuanto, de contrario, se celebrarían acuerdos para mitigar el costo de aquel gravamen, tales como el arriendo de derechos de aprovechamiento. Concluyó, por todo lo explicado, que, más allá de la falta de liquidez del mercado aguas arriba, no se aprecian, en principio, hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia en el sector, y aclaró que no ha recibido denuncias ni iniciado investigaciones sobre la materia. La DGA, en contrario, instó por el rechazo de la solicitud en todas sus partes, recordando que el listado de derechos de aprovechamiento sujetos al pago de patente por no uso se contiene en la Resolución Exenta DGA Nº 3.565 de 28 de diciembre de 2018, acto que fue dictado conforme a derecho y goza de presunción de legalidad. Develó, acto seguido, que los miembros de la comunidad no cuentan con obras para hacer efectiva la extracción de las aguas, circunstancia que justifica el pago de la patente, ya que la ley no exige la utilización efectiva del caudal, pero sí contar con las obras necesarias para dicho fin. Luego, rechazó que la Comunidad cumpla los requisitos exigidos por el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas para acceder a la exención, por cuanto, tratándose de derechos sobre aguas subterráneas, no cuenta con un sistema único de administración y distribución, así como tampoco con un sistema de control de extracciones que permita distribuir las aguas entre los miembros de la organización, no existiendo un reparto proporcional de los derechos, destacando que la Comunidad, en cuanto tal, no posee sistemas de extracción propios. Por último, propuso que en el área existen los siguientes hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia: (i) la imposibilidad de descartar la existencia de ilícitos anticompetitivos por el sólo hecho de existir transferencias de derechos de aprovechami

Fundamentos

considerando que el criterio original se plasmó en el Informe TDLC Nº 13/2018, que accedió a idéntica declaración a la que ahora se pide respecto del Sector 4 del acuífero del río Copiapó, cuyo mercado relevante presentaba circunstancias del todo asimilables a las que aquí fueron establecidas, de manera tal que, con la decisión reclamada, uno de los seis sectores del acuífero quedaría exento del pago de un tributo y los restantes cinco se mantendrían afectos, escenario incompatible con la garantía de igual distribución de las cargas públicas prevista en el artículo 19, numeral 20 de la Constitución Política de la República. En el mismo sentido, la sequía en incremento que afecta al área geográfica de que se trata tampoco puede ser considerada, por sí, como una justificación para la nueva orientación adoptada por el TDLC, por cuanto en el Informe reclamado no se ha fundamentado cómo tal variación climática afectaría concretamente a los derechos de aprovechamiento de aguas objeto del tributo objeto de la controversia, vacío de argumentación técnica que tampoco fue suplido por la DGA al aportar antecedentes, siendo éste el organismo técnico llamado a hacerlo. OCTAVO: Que, dicho lo anterior, el análisis sobre la concurrencia de los requisitos desglosados en el motivo sexto que antecede lleva a entender, en primer lugar, que los derechos son administrados por la Comunidad de Aguas reclamante, organización que, de no contar con los medios necesarios para la extracción y distribución del caudal cuya extracción ha sido autorizada a los comuneros que la componen, podría ser objeto de procedimientos de fiscalización y sanción por parte del organismo competente para ello, esto es la DGA, sin que conste que tal potestad haya sido ejercida ni que los hechos propuestos por al aportar antecedentes hayan sido constatados. Luego, siendo un hecho pacífico que el sector donde incide la solicitud se encuentra bajo prohibición de constitución de nuevos derechos, a entender de esta Corte Suprema, los datos entregados por la FNE denotan que opera un mercado secundario activo de transmisión y transferencia de derechos de aprovechamiento de agua, puesto que en el último tiempo una importante proporción de los activos transables ha cambiado de dominio, sin que aparezca justificado, de manera alguna, que el precio de aquellas operaciones se viese alterado al alza o a la baja por entorpecimientos competitivos. NOVENO: Que, corolario de lo explicado, tanto la reclamación como la solicitud serán acogidas, al cumplirse los requisitos para ello, teniendo en especial consideración, además, que no existe ninguna investigación iniciada o demanda presentada que denote indicios de impedimentos, restricciones o entorpecimientos competitivos en el mercado relevante. Por estos fundamentos, disposiciones citadas y lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley Nº 211, se acoge la reclamación deducida en contra del Informe Nº 16/20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y en

Fallo

se declara que la totalidad de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que la CAS 2 administra son efectivamente administrados y distribuidos en un área en que no existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, para los efectos de eximir a sus titulares del pago de patente por no uso de aguas. Acordado con el voto en contra de los Ministros Sres. Carroza y Gómez (S), quienes fueron de parecer de rechazar la reclamación por los siguientes motivos: 1.- Que, a entender de estos disidentes, cuando el artículo 129 bis 9, inciso 5º del Código de Aguas -según su texto vigente a la época de la solicitud- instruye al TDLC verificar la existencia de hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, no sólo faculta, sino que ordena al tribunal efectuar un análisis completo sobre el mercado relevante, adoptando una óptica necesariamente prospectiva o preventiva, por cuanto, de verificar la actual concurrencia de alteraciones de aquella naturaleza, la potestad a ejercer sería aquella prevista en el numeral 1º del artículo 18 del Decreto Ley Nº 211. De este modo, no puede reprocharse al TDLC haber obrado con exceso de poder, así como tampoco incumplir el deber de inexcusabilidad, como erradamente se plantea en el primer capítulo de la reclamación. 2.- Que lo concluido en el numeral anterior es suficiente para descartar, también, el segundo apartado del arbitrio en estudio, si se considera que la adopción de un criterio distinto en los precedentes que invocan los reclamantes no desvirtúa lo razonado, unido a que el transcurso del tiempo y el agravamiento de la sequía que afecta al sector en que incide la solicitud puede ser considerado, autónomamente, como una modificación de las circunstancias de hecho habilitante para la alteración de la línea de decisión del tribunal recurrido. 3.- Que, en todo lo demás, quienes disiente coinciden con los argumentos contenidos en el informe reclamado, resumidos en el motivo cuarto del fallo que antecede. Regístrese y devuélvase. Redacción del fallo a cargo del Abogado Integrante Sr. Águila, y de la disidencia sus autores. Rol N° 120.309-2022. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sra. Ángela Vivanco M., Sr. Mario Carroza E., Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Mario Gómez M. (s) y por el Abogado Integrante Sr. Pedro Águila Y. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Ministros Sra. Vivanco por estar con permiso y Sr. Gómez por haber concluido su período de suplencia.

Texto Completo (Preview)

1 18 Santiago, veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés. Al escrito folio N° 141081-2023: a sus antecedentes. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que, en estos antecedentes, rol de esta Corte Suprema Nº 120.309-2022, caratulados “Sociedad Agrícola Las Juntas con Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, se ha deducido la reclamación de ilegalidad prevista en el inciso final del artículo 31 del Decreto Ley Nº 211, en contra del Informe Nº 16/2020, dictado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”) el 20 de abril de 2020, que determinó que la no utiliza