LARRAÍN LARRAÍN ADRIÁN ANDRÉS CON HOSPITAL GUSTAVO FRICKE.

Hechos

Vistos y teniendo presente: En estos autos, rol de esta Corte Suprema N° 75.676-2021, caratulados “Larraín Larraín, Adrián Andrés con Hospital Gustavo Fricke”, iniciados ante el Segundo Juzgado Civil de Viña del Mar, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso el 17 de agosto de 2021, que confirmó la sentencia de primer grado que rechazó la demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio. En la especie, don Adrián Andrés Larraín Larraín dedujo la acción antes mencionada en contra del Hospital Dr. Gustavo Fricke de Viña del Mar, explicando que, el 7 de febrero de 2011, sufrió una caída desde 4,20 metros de altura, aproximadamente. Tal accidente trajo como consecuencia una fractura expuesta de tibia y peroné en su pierna izquierda, siendo trasladado, en principio, al Hospital de Melipilla, cercano al lugar del suceso. Sin embargo, por la complejidad de la lesión fue derivado al Instituto Traumatológico de Santiago, ingresando bajo diagnóstico de “fractura expuesta de pilón tibial izquierdo grado 3 de Gustilo”. En este segundo nosocomio le practicó una primera intervención quirúrgica, que incluyó un aseo quirúrgico, la fijación externa de la extremidad y, posteriormente, una osteosíntesis. Refirió que, el 17 de febrero de 2011, ingresó al Hospital Dr. Gustavo Fricke de Viña del Mar para control, según su domicilio. En esa oportunidad se verificó que la reducción de la fractura no había sido anatómica, pues los fragmentos óseos se mantenían levemente separados. Por ello, fue derivado a kinesiología y se efectuaron controles mensuales con radiografías, evidenciándose, a finales de 2011, un retardo en la consolidación de la lesión. Agregó que, el 26 de junio de 2012, en el establecimiento de salud demandado fue sometido a una segunda cirugía, consistente en la resección de la pseudoartrosis y el injerto de cresta iliaca. Posteriormente, el 27 de junio de 2012, el actor comenzó el tratamiento kinesiológico que le fue indicado. Adujo que, el 27 de julio de 2012, la lesión fue calificada como “pie equino” por haberse trabado el astrágalo de su extremidad. Intentando mitigar aquella dificultad, el 18 de junio de 2013 el demandante fue sometido a una tercera cirugía, consistente en una osteotomía del peroné izquierdo, el retiro de la osteosíntesis de la tibia izquierda, la resección del tejido fibroso del foco de la pseudoartrosis, la toma de injerto óseo de la cresta ilíaca y una nueva osteosíntesis con placa bloqueada. Casi un año después, el 2 de mayo de 2014, el paciente accedió a la práctica de una cuarta intervención quirúrgica, producto de la fractura de los tornillos utilizados en la osteosíntesis, lográndose el retiro de algunos de ellos elementos. Indicó que, el 25 de enero de 2016, fue convocado ante la junta médica del hospital, cuerpo colegiado que le informó que no existía tratamiento médico posible para recuperar la movilidad de su pie, atendido el deterioro de la extremidad, recomendándole acceder a una amputación, sugerencia que no aceptó. Esgrimió que las siguientes circunstancias serían constitutivas de falta de servicio: (i) el retardo entre el ingreso al Hospital Dr. Gustavo Fricke, el 5 de abril de 2011, y la segunda cirugía, efectuada el 26 de junio de 2012, dilación que habría sido motivada en la carencia de camas disponibles; (ii) la ausencia de consentimiento para lo realmente realizado en la tercera cirugía, de 18 de junio de 2013, por cuanto previamente se le informó que se le practicaría una artrodesis de tobillo -fijación en 90º de la articulación-, procedimiento que le hubiese permitido volver a caminar, pero se efectuó una intervención distinta, no recomendada para el tipo de patología que presentaba, y que no tuvo resultados favorables; y, (iii) la incorrecta colocación de los pernos, yerro que derivó en su ruptura. Terminó su libelo solicitando la reparación del daño moral padecido, a razón de $100.000.000 o la suma que se estime procedente conforme al mérito del proceso, atendido el daño a la integridad física que debió soportar, y el dolor que debió tolerar. Al contestar, la demandada instó por el rechazo de la demanda, con costas, desarrollando las siguientes excepciones o defensas: (i) el cumplimiento de la lex artis médica, por cuanto los tratamientos realizados por el Hospital están ampliamente fundamentados en la bibliografía que versa sobre fractura del pilón tibial, cuya consecuencia puede resultar en una artrodesis de tobillo e, incluso, en la amputación, con independencia del tipo de tratamiento que se efectúe, acotando, en cuanto a la prioridad que se le otorgó al paciente, que el tiempo de espera fue adecuado según las circunstancias del hospital, y que, en todo caso, ninguna de las demoras a que se refiere la demanda tuvo relación causal con la evolución de la lesión; (ii) la inexistencia de responsabilidad, al no mediar falta de servicio atribuible a su parte, pues el hospital demandado y sus agentes actuaron conforme al grado de acuciosidad y diligencia que era recomendable y exigible de acuerdo con la naturaleza, evolución y complejidades del respectivo cuadro clínico, y acorde con los medios disponibles; (iii) la inconcurrencia de relación causal entre los hechos reprochados y el daño cuya reparación se pretende, por cuanto el resultado final constituyó un evento imprevisible e inevitable, no imputable al demandado; (iv) el exceso del monto pedido a título de indemnización por daño moral; y, (v) la improcedencia de los reajustes e intereses de la forma como fueron pedidos en el libelo. La sentencia de primera instancia rechazó sin costas la demanda, teniendo para ello en consideración que la falta de servicio alegada fue descartada con el mérito de la prueba rendida. Expresó que, según la ficha clínica del paciente, dentro de las condiciones en las que ingresó al hospital demandado se encontraba la rigidez de su tobillo izquierdo con pie equino irreductible, resaltando que en el mismo documento consta que, previo a cada una de las cirugías, el actor firmó un consentimiento informado con mención a las intervenciones que en su demanda reconoce que le fueron practicadas. Ahondó en que las conclusiones precedentes coinciden con el mérito del Informe Pericial Nº 40/2020 del Servicio Médico Legal, estudio que asevera que el actor recibió adecuadamente los diagnósticos y tratamientos en los momentos oportunos, dictamen que no se ve opacado por el contenido del Informe Pericial Nº 78/2019 del mismo Servicio, elaborado con ocasión de la investigación criminal y acompañado como prueba documental en este juicio, por cuanto el mero retardo en la atención no es suficiente, por sí solo, para ser considerado como constitutivo de falta de servicio. Incluso, en este último instrumento se reconoce que no existen faltas a la práctica médica habitual. La sentencia de segunda instancia confirmó el laudo de primer grado, sin agregaciones ni modificaciones Respecto de esta decisión, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación.

Fundamentos

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, en el recurso, se acusa que el

Fallo

fallo transgrede lo establecido en los artículos 2 y 42 de la Ley Nº 18.575, y en los artículos 38 y 41 de la Ley Nº 19.966, pues la sentencia definitiva habría omitido que la demora entre el ingreso del paciente al hospital demandado y la práctica de la segunda intervención quirúrgica deja en evidencia la falta de servicio, en su modalidad de pérdida de chance, al restarle posibilidades de obtener una recuperación de su salud, máxime si su contraparte no aportó antecedentes que permitan explicar aceptablemente las prestaciones deficientes y tardías. Aclara, finalmente, que para la configuración de la falta de servicio no alega una mala praxis médica ni el agravamiento del cuadro clínico por la demora, sino que invoca la pérdida de la posibilidad de recuperación. SEGUNDO: Que, al referirse a la influencia que tal vicio habría tenido en lo dispositivo del fallo, el recurrente afirma que, de no haberse incurrido en él, la sentencia de segunda instancia habría revocado el fallo de primer grado y acogido la demanda. TERCERO: Que, al comenzar el examen del recurso de nulidad sustancial de que se trata, conviene acotar que en el arbitrio únicamente se denuncia la infracción a preceptos sustantivos o decisoria litis, no a leyes reguladoras de la prueba, restricción que impide a este tribunal de casación alterar los hechos establecidos por los jueces de instancia, elementos facticos que, en consecuencia, deben ser calificados como inmutables. CUARTO: Que, expresado lo anterior, de la sola lectura del recurso fluye que este se construye sobre la base de premisas fácticas no establecidas por los sentenciadores y, por el contrario, se intenta variarlas proponiendo otras que, a juicio del recurrente, estarían probadas, esto es que la demora entre el ingreso del paciente al hospital demandado y la práctica de la segunda cirugía a la que fue sometido incidió en la posibilidad de recuperación de la extremidad lesionada y, consecuencialmente, en el daño extrapatrimonial cuya reparación pretende. Dicha finalidad, por cierto, es ajena a un recurso de esta especie, destinado a invalidar una sentencia en los casos expresamente establecidos por la ley. Esto es, en la casación se analiza la legalidad de una sentencia, lo que significa que se realiza un escrutinio respecto de la aplicación correcta de la ley y el derecho, pero a los hechos tal y como soberanamente los han dado por probados o asentados los magistrados a cargo de la instancia, supuestos fácticos que no puede modificar esta Corte, a menos que se haya denunciado y comprobado la efectiva infracción de normas reguladoras de la prueba, cuestión que, como se precisó en el motivo anterior, no fue propuesta en el arbitrio. QUINTO: Que, por otro lado, no resulta atendible imputar a los tribunales del grado haber incurrido en un yerro jurídico por no acceder a una institución que no fue invocada por el actor en su demanda, consistente en la falta de servicio por pérdida de la chance o probabilidad de recuper

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9 Santiago, ocho de mayo de dos mil veintitrés. Vistos y teniendo presente: En estos autos, rol de esta Corte Suprema N° 75.676-2021, caratulados “Larraín Larraín, Adrián Andrés con Hospital Gustavo Fricke”, iniciados ante el Segundo Juzgado Civil de Viña del Mar, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso el 17 de agosto de 2021, que confirmó la sentencia de primer grado que rechazó la demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio. En la especie, don Adrián Andrés Larraín