SERVICIO DE SALUD MAGALLANES (B. BRAUN MEDICAL SPA CON SERVICIO DE SALUD DE MAGALLANES)

Hechos

13 Santiago, cuatro de abril de dos mil veintitrés. Primero: Que, en estos antecedentes, rol Corte Suprema Nº 121.261-2022, relacionados con los autos sobre reclamo de ilegalidad seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago rol Nº 225-2022, el Servicio de Salud de Magallanes dedujo recurso de queja en contra de los Ministros Señores Miguel Vásquez Plaza y Alejandro Madrid Croharé, y de la Abogada Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida, por las faltas y abusos que habrían cometido al dictar la sentencia de 3 de octubre de 2022, que acogió parcialmente la reclamación interpuesta por la empresa B. Braun Medical SpA. El adecuando entendimiento de la controversia exige reseñar los siguientes hitos del procedimiento administrativo y del procedimiento jurisdiccional que antecedieron al arbitrio disciplinario: a. Mediante la Resolución Exenta Nº 4009 de 19 de abril de 2018, el Servicio de Salud de Magallanes aprobó las bases administrativas para el proceso de licitación destinado a la adquisición de equipos y equipamiento. Entre los implementos cuya compra fue licitada se incluyó un equipo de terapia continua renal, destinado a prestar servicios en el Hospital Clínico de Magallanes, específicamente en su Unidad de Pacientes Críticos. Dentro de los ítems a evaluar por la Comisión Técnica se incluyó el apartado “calidad técnica” del producto ofrecido, según los parámetros que se incorporaron al “formulario 1B” anexo a las bases, documento que debía ser completado y presentado por los oferentes. En el caso del equipo de terapia continua renal, tales parámetros sumaban 29, debiendo asignarse a cada uno, en la evaluación, tres puntos si se cumplía satisfactoriamente, un punto si cumplía parcialmente, y cero puntos si no era cumplido. b. La Comisión Evaluadora aceptó y sometió a evaluación técnica tres ofertas. Entre ellas se encontraba la propuesta que resultó adjudicada, formulada por Pentafarma S.A., y la oferta elaborada por la empresa B. Braun Medical SpA. c. Según se hizo constar en el acta de evaluación técnica de 8 de febrero de 2019, en el ítem “calidad técnica” los tres oferentes obtuvieron el puntaje máximo: 87 puntos, cifra equivalente a la suma de 3 puntos por cada uno de los 29 parámetros a evaluar, todo según el contenido del “formulario 1B” presentado por los concursantes. d. Correspondiendo, acto seguido, la evaluación administrativa y económica, la Comisión Evaluadora desestimó evaluar al tercer oferente, por omitir antecedentes relacionados con la garantía del aparato ofertado. Entre los dos concursantes restantes, Pentafarma S.A. aventajó a B. Braun Medical SpA en cuanto al precio ofrecido, la cantidad de reclamos recibidos durante los últimos seis meses, y en el tiempo de entrega del producto. Por ello, la Comisión propuso al Servicio de Salud adjudicar la compra del equipo de terapia continua renal a Pentafarma S.A., empresa que alcanzó un total de 100,0 puntos versus los 91,69 puntos logrados por B. Braun Medical SpA. e. A través de la Resolución Exenta Nº 1542 de 18 de febrero de 2019, el Servicio de Salud de Magallanes aprobó la propuesta de la Comisión Evaluadora y adjudicó la compra a Pentafarma S.A. por $23.800.000, IVA incluido. f. El 1 de marzo de 2019, B. Braun Medical SpA interpuso la demanda de impugnación prevista en el artículo 24 de la Ley Nº 19.886, en contra del acto de adjudicación y de los informes de evaluación técnica y de evaluación administrativa y económica. En lo pertinente al recurso de queja, el demandante denunció que, de los 29 parámetros técnicos que debían ser evaluados, Pentafarama no cumplió con siete de ellos, tal como se desprende de la simple lectura de su “formulario 1B”. Así, al puntaje total de la adjudicataria se debió restar aquel incorrectamente sumado, operación que hubiese arrojado como resultado que la oferta mejor evaluada era la propuesta de B. Braun Medical SpA. Por ello, solicitó al Tribunal de Contratación Pública: (i) se declare la ilegalidad de los actos reclamados; (ii) se ordene la prosecución del procedimiento licitatorio a fin de adjudicar la propuesta a la actora, quien formuló la oferta más conveniente; (iii) en subsidio, se ordene retrotraer el procedimiento licitatorio a la etapa anterior a la evaluación a fin de que la compra sea adjudicada a la oferta más conveniente; (iv) en subsidio, se dispongan las medidas que se estime procedente para restablecer el orden jurídico; y, (v) se condene el costas al Servicio de Salud. g. En su traslado, el Servicio de Salud de Magallanes instó por el rechazo de la impugnación. En cuanto a la errada evaluación de los parámetros técnicos indicados en la demanda, expresó que de un nuevo análisis de los antecedentes se desprende que efectivamente incurrió en error durante la evaluación técnica. Sin embargo, dicho error carecería de trascendencia para modificar el resultado de la licitación, por cuanto: (i) a Pentafarma incorrectamente se le asignó tres puntos respecto de parámetros técnicos que no cumplía cabalmente, pero se trataba de casos de cumplimiento parcial, puesto que la máquina ofrecida de todos modos servía para el fin que motivó la compra, circunstancia que lleva a la asignación de un punto en cada uno de aquellos siete parámetros, no cero puntos como lo propuso el reclamante; (ii) aplicado el mismo criterio a la oferta de B. Braun Medical, resulta que en tres parámetros técnicos el oferente condicionó el estándar exigido a la instalación de un “módulo perfursor interfase”, sin aclarar si aquel artefacto estaba incluido o no en la oferta, de modo que debió obtener un punto y no tres puntos; y, (iii) por las dos razones anteriores, reanalizados los antecedentes resulta que existió un error en la evaluación técnica, pero la oferente mejor evaluada seguiría siendo Pentafarma, con 89,66 puntos, sobre los 87,55 que obtendría B. Braun Medical. h. Paralelamente, el 2 de abril de 2016, el Servicio de Salud de Magallanes dictó la Resolución Exenta Nº 3.232, que rectificó la Resolución Exenta Nº 1.542 modificando la puntuación obtenida por cada uno de los dos oferentes en el sentido indicado en el traslado. En lo demás, mantuvo la vigencia de la resolución adjudicatoria. i. El 14 de abril de 2022, el Tribunal de Contratación Pública dictó sentencia acogiendo parcialmente la demanda de impugnación, sólo en cuanto declaró ilegal el informe de evaluación técnica y la resolución de adjudicación. Consideró para ello que el reconocimiento del error y la rectificación efectuada por el Servicio de Salud denota que aquellos actos son ilegales y arbitrarios, al vulnerar el principio de estricta sujeción a las bases. Sin embargo, precisó que la declaración de ilegalidad de un acto no trae como consecuencia necesaria la privación de sus efectos. En el caso concreto, teniendo en consideración que el error fue corregido y que no alteró la posición final de los oferentes, estima que no es necesario adoptar otras medidas correctivas distintas a la declaración antes señalada. j. El 9 de mayo de 2022, B. Braun Medical SpA dedujo en contra de la sentencia anterior la acción de reclamación regulada en el artículo 26 de la Ley Nº 19.886, instando por todo lo solicitado en la demanda y que no fue no concedido. Desarrolló en su libelo los siguientes

Fundamentos

motivos de ilegalidad en que habría incurrido el Tribunal de Contratación Pública: (i) hacer suya la reevaluación propuesta por el Servicio de Salud, extendiéndose a puntos no sometidos a su conocimiento; (ii) desconocer que la ilegalidad del acto adjudicatorio es de tal envergadura que debió significar necesariamente su anulación. Se ha declarado un acto como ilegal y, al mismo tiempo, se permitió que continuara produciendo efectos; y, (iii) no reparar que la reevaluación efectuada por el Servicio de Salud tampoco se ajustó a derecho, por cuanto los parámetros técnicos insatisfactorios de la oferta de Pentafarma debieron obtener cero puntos y no uno, denunciando que el cumplimiento parcial fue concluido por el órgano licitante sobre la base de la práctica o uso de la máquina, alejándose de parámetros objetivos. k. Finalmente, el 3 de octubre de 2022, la Corte de Apelaciones de Santiago dictó la sentencia de única instancia que acogió parcialmente la reclamación, declaró ilegal, también, la Resolución Exenta Nº 3.232 de 2019, y condenó al Servicio de Salud de Magallanes a indemnizar los perjuicios causados a B. Braun Medical SpA. Para ello tuvo en consideración que el Servicio reconoció los errores, pero, sin anular el proceso anterior, emitió una resolución aparentemente rectificatoria, salvando su desprolijo actuar. Sin embargo, el tribunal de instancia fue de parecer que aquel acto no fue una simple rectificación, sino que se trató de una modificación determinante para la adjudicación, en contravención al principio de estricta sujeción a las bases. Agregó que, así, el Tribunal de Contratación Pública incurrió en ilegalidad al validar la Resolución Exenta Nº 3.232 de 2019, dictada completamente al margen de la legalidad, amparando a Pentafarma pese a no cumplir los requisitos establecidos en las bases, otorgándole condiciones más ventajosas que a B. Braun Medical, cuya oferta sí cumplía con dichas exigencias. Segundo: Que, en su recurso de queja, el Servicio de Salud de Magallanes denuncia que los jueces recurridos habrían incurrido en las siguientes faltas o abusos graves: a. Fallar en contra de texto expreso de ley, valorando un acto administrativo de forma diversa a la establecida por el legislador. En concreto, reprocha a los jueces recurridos el haber desconocido que la Resolución Exenta Nº 3.232 de 2019 cumplía las exigencias previstas en el artículo 62 de la Ley Nº 19.880 para ser considerada como una aclaración del acto adjudicatorio. Ello sería así por cuanto: (i) el acto corregido es un acto terminal; (ii) se rectificaron errores numéricos que no afectan la juridicidad o validez del acto; (iii) no corrigió vicos sustanciales o esenciales; (iv) no mutó el contenido original del acto; (v) no alteró el acto ni afectó intereses de terceros; (vi) la potestad fue ejercida por la autoridad que dictó el acto rectificado; y, (vi) se ejerció de oficio, como lo permite la ley. b. No considerar el principio de conservación de los actos adminis

Fallo

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 545 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, se rechaza el recurso de queja deducido por el Servicio de Salud de Magallanes en contra de los Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago señores Miguel Vásquez Plaza y Alejandro Madrid Croharé, y de la Abogada Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del fallo a cargo del Abogado Integrante Sr. Munita. Rol N° 121.261-2022. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E., y los Abogados Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Pedro Águila Y. No firman los Ministros Sra. Vivanco y Sr. Carroza, no obstante haber concurrido al acuerdo del fallo, por estar ambos haciendo uso de su feriado legal. Santiago, 4 de abril de 2023.

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13 Santiago, cuatro de abril de dos mil veintitrés. Primero: Que, en estos antecedentes, rol Corte Suprema Nº 121.261-2022, relacionados con los autos sobre reclamo de ilegalidad seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago rol Nº 225-2022, el Servicio de Salud de Magallanes dedujo recurso de queja en contra de los Ministros Señores Miguel Vásquez Plaza y Alejandro Madrid Croharé, y de la Abo