ASOCIACION CANAL DEL MELADO CON MOP - DIRECCIÓN DE GENERAL DE AGUAS.

Hechos

Vistos y teniendo presente: En estos autos Rol N° 5.925-2022, iniciados ante la Corte de Apelaciones de Santiago, caratulados “Asociación Canal del Melado con MOP-DGA”, la Dirección General de Aguas (en adelante, “DGA”) dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de única instancia dictada el 24 de enero de 2022, que acogió la reclamación. En la especie, la acción -reglada en el artículo 137 del Código de Aguas- fue interpuesta por la Asociación Canal del Melado (en adelante, “la Asociación”), solicitando la revisión judicial de legalidad de la Resolución Exenta DGA Nº 1719 de 29 de septiembre de 2020, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la actora en contra de la Resolución Exenta DGA Nº 687 de 16 de agosto de 2016, que, a su vez, impuso a la actora una norma de operación transitoria y le ordenó presentar un proyecto de modificación y reparación del canal Melado. La adecuada comprensión de la controversia exige reseñar que el canal Melado fue construido entre 1914 y 1930, cuenta con una longitud aproximada de 21 kilómetros, y lleva aguas desde el río Melado hasta el río Ancoa, en la provincia de Linares, Región del Maule. En su trayecto, aquella obra atraviesa 13 túneles. El último de ellos, denominado “Túnel Melado”, se emplaza justo antes de la desembocadura del canal en el río Ancoa, y posee una longitud de 4,2 kilómetros. En cuanto a su capacidad, originalmente el canal fue diseñado para portear un caudal de 30 metros cúbicos por segundo. Coincidentemente, los canalistas, según sus títulos, cuentan con derechos de aprovechamiento de agua por 30 metros cúbicos por segundo, activo que deriva de mercedes de aguas originadas en 1915. Dicho caudal tiene por finalidad, hoy, el regadío de tierras cultivables, así como su aprovechamiento por las centrales hidroeléctricas “Los Hierros” I y II, de propiedad de la empresa Besalco, cuya bocatoma se emplaza justo antes del ingreso de las aguas al túnel Melado. Ahora bien, acaecidos diversos acontecimientos históricos que impactaron sobre la estructura, la capacidad de conducción del canal se ha visto mermada, hasta llegar, hoy, a 19 metros cúbicos por segundo, caudal máximo susceptible de ser porteado por el Túnel Melado. En aquel contexto, el año 2011 la Asociación de Canalistas ejecutó obras de peraltado de una sección del canal, a la altura del puente “El Látigo”, mejora que le permitió alcanzar una capacidad de conducción, en dicho tramo, de 25 metros cúbicos por segundo. Sin embargo, el túnel Melado siguió contando con una capacidad de porteo de 19 metros cúbicos por segundo, sin perjuicio de la bifurcación existente antes de su inicio, que desvía parte del caudal a las centrales “Los Hierros”. Luego, el 22 de enero de 2014, personal fiscalizador de la DGA efectuó una inspección en terreno constatando: (i) El colapso del acueducto en un tramo aproximado de 20 metros en el sector puente “El Látigo”; (ii) La construcción de un peralte que tenía como fin aumentar la capacidad de porteo del canal; y, (iii) La intervención del río Melado debido a las obras de reparación del acueducto colapsado. Agotado el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado con ocasión de aquellos hechos, el 16 de agosto de 2016, la DGA dictó la Resolución Exenta Nº 687 que, en lo pertinente: (i) Impuso, como norma transitoria de operación, la limitación del caudal a transportar a 19 metros cúbicos por segundo, guarismo que, según la autoridad, equivaldría al diseño original del canal, restricción que se mantendría vigente mientras el Servicio no aprobase las obras constatadas de modificación y reparación de la estructura, dejando expresa constancia que los trabajos no autorizados pusieron en riesgo la integridad del canal y pudieron afectar a terceros; y, (b) Ordenó a la Asociación presentar un proyecto ante la DGA, que incluya las obras constatadas de modificación y reparación del canal Melado, a fin de ser revisado y aprobado según lo prescrito en artículos 41, 130, 171, 294 del Código de Aguas. Finalmente, el 29 de septiembre de 2020, la DGA dictó la Resolución Exenta Nº 1719, que rechazó el recurso administrativo de reconsideración interpuesto por la Asociación en contra del acto mencionado en el párrafo anterior. Para ello tuvo en consideración: (i) Que, sin perjuicio de que el canal Melado fue diseñado para transportar un caudal de 30 metros cúbicos por segundo, según se detalla en el proyecto de obras elaborado por la "Dirección Jeneral de Obras Públicas, Inspección Jeneral de Regadío" en el año 1918, a la época de los hechos fiscalizados no podía transportar más de 19 metros cúbicos por segundo, dada la limitada capacidad de porteo del Túnel Melado, obra que trasvasija las aguas del canal a la cuenca del río Ancoa; (ii) Que ello se sustenta en los datos obtenidos por la DGA en la estación “Canal Melado”, ubicada en el sector “Los Hierros”, antes del inicio del Túnel Melado, cuyos datos señalan que, en ese punto, el valor promedio mensual máximo del caudal transportado durante el período 2003-2013 fue de 19,08 metros cúbicos por segundo. Por lo tanto, a la fecha de la inspección, el caudal transportado por el canal Melado, a la altura del Túnel Melado, era de un máximo de 19,08 metros cúbicos por segundo, y no de 30 metros cúbicos por segundo, justamente por la limitante expuesta previamente; (iii) Que, de acuerdo a los registros contenidos en el Catastro Público de Aguas, ni la Asociación Canal del Melado, ni Besalco Construcciones S.A. -titular de las centrales Hidroeléctricas Los Hierros I y II- presentaron una solicitud formal de aprobación de las obras hidráulicas correspondientes al peraltado del canal Melado, consistente en la instalación de un muro de concreto de tamaño variable, que oscila entre 0,5 y 0,8 metros por sobre la base original del mismo, y de una capa de hormigón proyectado por el lado derecho del cerro, hecho que fue reconocido por la infractora; (iv) Que es razonable suponer que estos colapsos están asociados al aumento de caudal que corre por el canal, dado que su proyección data de 100 años de antigüedad, por lo que el riesgo se presenta a lo largo de todo su trazado, según dan cuenta los colapsos ocurridos en su estructura, en distintos sectores del canal; (v) Que, a lo largo del recorrido del canal desde su bocatoma hasta el Túnel Melado, lugar donde son trasvasijadas las aguas a la subcuenca del río Ancoa, y en una longitud aproximada de 17 kilómetros, era posible encontrar viviendas en diversos puntos, estructuras que se encontrarían bajo la cota del canal; y, (vi) Que, además, un colapso del canal afectaría a terceros, ya que se interrumpiría el escurrimiento de las aguas impidiendo el riego por parte de los agricultores que dependen de aquella obra. En su libelo, la Asociación denuncia que los actos reclamados se ven afectados por los siguientes

Fundamentos

motivos de ilegalidad: a. El error en los fundamentos de la decisión, puesto que el canal Melado jamás tuvo un caudal de diseño de 19 metros cúbicos por segundo. Sobre este punto, explica que el proyecto de las obras -confeccionado en el año 1918-, en las mercedes de agua -concedidas en 1915-, y en los estatutos de la Asociación, se hizo referencia a una capacidad mínima de porteo de 30 metros cúbicos por segundo. Sobre esta materia, acusa a la DGA de confundir la capacidad del canal Melado con la capacidad del Túnel Melado, obra, esta última, que efectivamente cuenta, hoy, con una capacidad de porteo de 19 metros cúbicos por segundo, por haber sufrido diversos acontecimientos que han mermado su estructura. Sin embargo, destaca que antes del inicio del Túnel Melado se encuentra el desvío de las aguas hacia las centrales hidroeléctricas “Los Hierros I y II”, caudal que, en consecuencia, ocupa el canal, pero no el Túnel Melado. Por ello, no es correcto asociar la capacidad de porteo del canal a la capacidad de porte del túnel, pues en la primera se debe considerar el caudal que luego se desvía a las centrales hidroeléctricas, mientras que, en la segunda, no. b. La improcedencia de exigir la aprobación de la DGA de forma previa a la ejecución de los trabajos efectuados en el canal Melado, puesto que no toda obra ejecutada en un cauce natural o artificial ha de cumplir tal formalidad. En especial, los trabajos ejecutados en cauces artificiales o canales de propiedad privada no deben obtener una autorización previa de la DGA, salvo ciertas situaciones de excepción, dentro de las cuales se destaca el caso reglado en el artículo 41 del Código de Aguas, que ordena la obtención de una autorización previa de la DGA para ejecutar obras que “puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas”, supuesto de hecho que, en la especie, no concurriría, en atención a que el peraltado de una parte del canal Melado no posee la aptitud para provocar aquellas externalidades negativas. Tal inocuidad habría sido constatada en la Resolución Exenta Nº 687 de 2016, acto que mencionó que en la zona del derrumbe no existían viviendas, y que el daño se produjo en el canal mismo y en un talud que contenía vegetación nativa. Pese a ello, en la Resolución Exenta Nº 1719 fueron agregados nuevos elementos, mencionándose que a lo largo del canal se emplazan viviendas, y que un colapso importaría afectar el riego de los canalistas aguas abajo, afirmaciones que importan desconocer las conclusiones del acto original, y que no consideran que, desde la culminación de las obras de mejoramiento, en 2011, sólo ocurrió el incidente que dio origen al procedimiento administrativo de marras. A ello agregaron que un eventual colapso del canal Melado no afectaría a los regantes que aprovechan sus aguas, ya que ellos podrían obtener abastecimiento directo desde el embalse Ancoa, precisando que el peralte construido

Fallo

fallo transgrede lo establecido en el artículo 3° de la ley N° 19.880, artículos 1698, 1699, 1700, 1706 y 1712 del Código Civil, y artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, al desconocer el valor probatorio de ciertos actos administrativos a los que la ley les ha asignado uno determinado de carácter obligatorio, desacierto relacionado, particularmente, con los informes técnicos emitidos por la DGA, que constituyen instrumentos públicos. En otro aspecto, las normas reguladoras de la prueba antes citadas se habrían visto transgredidas frente a la inversión del onus probandi en dos aspectos específicos. El primero de ellos consiste en el establecimiento, como hecho de la causa, que el canal cuenta con una capacidad de porteo superior a 19 metros cúbicos por segundo, confundiendo los derechos de aprovechamiento -en cuanto tales- con su ejercicio. En este punto, la DGA alega que no ha desconocido la existencia de los derechos de los asociados de la reclamante, sino que, sobre la base de un criterio técnico, ha establecido una norma de operación transitoria para su ejercicio, basada en la capacidad histórica de conducción de las obras, considerada como una limitación fáctica para el ejercicio de aquellos derechos, resaltando que aquella capacidad histórica y la concurrencia de la limitación técnica no ha sido desvirtuada por elemento probatorio alguno, ni en la fase administrativa ni en sede judicial. La segunda inversión de la carga probatoria habría ocurrido al descartar, la sentencia impugnada, la concurrencia de los presupuestos de hecho exigidos por el artículo 307 del Código de Aguas para el ejercicio de la potestad de la DGA para imponer una norma de operación transitoria, desconociendo que, tanto la Resolución Exenta Nº 687 de 2016, como la Resolución Exenta Nº 1719 de 2020, aluden a la existencia de riesgo para las personas, derivado de la interrupción del flujo de agua ante un eventual colapso del canal, reconociendo que en el segundo de aquellos actos administrativos se mencionó la cercanía de viviendas, a mayor abundamiento a la primera situación de riesgo inicialmente explicitada. SEGUNDO: Que, en un segundo capítulo, la recurrente denuncia que la sentencia quebranta lo estatuido en los artículos 41 y 171 del Código de Aguas, al no aplicarlos al caso concreto, considerando, erróneamente, que las modificaciones de cauce efectuadas por la Asociación no se circunscriben a las hipótesis de hecho contenidas en dichas normas, descartando que exista un riesgo de alteración del régimen de escurrimiento del agua, contrario a lo concluido en los actos impugnados. Enfatiza que determinar si la modificación del cauce produjo o no una alteración al escurrimiento de las aguas constituye un asunto eminentemente técnico que el legislador encomendó a la DGA, haciendo hincapié en que lo ordenado por la autoridad no es la destrucción de las obras que constituyen la modificación del cauce, sino la presentación de un proyecto que pueda ser analizado

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1 Santiago, cuatro de abril de dos mil veintitrés. Vistos y teniendo presente: En estos autos Rol N° 5.925-2022, iniciados ante la Corte de Apelaciones de Santiago, caratulados “Asociación Canal del Melado con MOP-DGA”, la Dirección General de Aguas (en adelante, “DGA”) dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de única instancia dictada el 24 de enero de 2022, que acogió l