NEXUS CHILE SPA (BARAHONA)

Hechos

Vistos: Primero: En estos autos Rol N° 91.429-2022, don Antonio Rubilar Suárez, abogado, actuando en representación de Nexus Chile SpA (“Nexus”), sociedad de inversiones y controladora indirecta de Isapre Nueva Masvida S.A. (NMV) dedujo recurso de queja en contra de los Ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, señores Nicolás Rojas Covarrubias, Jaime Barahona Urzúa y las señoras Daniela Gorab Sabat y María de la Luz Domper Rodríguez, por haber dictado con faltas o abusos graves la sentencia definitiva de 5 de septiembre de 2022 que, por mayoría, rechazó el recurso especial de revisión que interpuso respecto de la resolución dictada por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), de fecha 3 de febrero de 2022, que prohibió la operación de concentración notificada por Nexus y Colmena Holding SpA (en lo sucesivo Colmena), respecto de la eventual adquisición de la quejosa del 99,99% de las acciones de la segunda. Segundo: Para una mejor ilustración de lo que se decidirá, cabe señalar los siguientes antecedentes del proceso: 1.- El 12 de abril de 2021, Colmena y Nexus notificaron a la FNE la operación de concentración entre ambas, de manera tal que se otorgaría a Nexus una influencia decisiva en la administración de Colmena, en los términos del artículo 47 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973 y sus modificaciones posteriores (en adelante Decreto Ley N° 211). 2.- En razón de esa comunicación, la FNE instruyó el inicio de una investigación, en la cual su División de Fusiones, emitió un Informe en que recomendó prohibir la operación de concentración (“Informe de Prohibición”). 3.- La FNE sobre la base de lo dispuesto en dicho Informe, dictó su resolución de prohibición. Estableció que en la actualidad las Isapres abiertas son seis: Colmena Holding SpA, Nueva Masvida S.A, Consalud S.A., Cruz Blanca S.A., Banmédica S.A. y Vida Tres S.A., estas dos últimas sujetas a un controlador común. De igual manera, fijó que el mercado relevante de las Isapres corresponde a la venta de planes de salud, que pueden ser individuales y/o colectivos o grupales, precisando que aquellos no se sustituyen entre sí porque se trata de productos distintos. En lo geográfico, se sostuvo que si bien tienen un alcance nacional, la venta de los planes de salud puede dividirse en cuatro macrozonas –Norte, Valparaíso, Región Metropolitana y Sur–. Se añadió, que el mercado de las Isapres presenta, también, significativas barreras de entrada que afectan su dinamismo y dificultan el ingreso de nuevos actores, así el único ingreso en veinticinco años, corresponde a la Isapre Esencial que es parte del grupo empresarial Alemana S.A. la que, en todo caso, atendida su calidad de nicho, no es oportuna ni suficiente para mitigar los efectos anticompetitivos de la operación que se estudia. En ese contexto, concluyó que se perdería la competencia entre NMV y Colmena si se perfeccionase la operación, puesto que aquella generaría riesgos relevantes de orden horizontal, tanto unilaterales como coordinados, constituyendo una reducción sustancial de la competencia en el sector, a la luz del artículo 57, letra c) del Decreto Ley N° 211. En concreto, sostuvo que la fusión generaría un incentivo a la controladora, de aumentar los precios de los planes de salud que comercializan y los que mantiene en stock, como asimismo la de disminuir la calidad del contrato, determinada por los niveles de cobertura efectiva de los planes o por la calidad de los servicios ofrecidos. La FNE justificó esta afirmación a partir de un análisis estructural de mercado, identificando a este como uno altamente concentrado de suyo y, de un examen de cercanía competitiva entre las partes, la que sería especialmente relevante en el mercado de planes individuales de comercialización de libre elección en las macrozonas Norte, Valparaíso y Sur. La FNE añadió en lo referente a los riesgos coordinados que, de perfeccionarse la operación, se facilitaría una mayor simetría entre las Isapres en la toma de sus decisiones, que podría afectar el precio base, GES, stock y coberturas de los planes de salud en comercialización unido a que con ésta, se elimina un competidor que se abstenía de implementar alzas de precios bases anuales y los mayores oferentes de planes de salud de libre elección. En lo relativo al informe de eficiencias, presentado por las partes durante la investigación, la FNE declaró que no eran suficientes para mitigar los riesgos antes señalados, porque no eran verificables, inherentes a la operación ni tampoco aptas para compensar el mayor poder de mercado que adquiriría la entidad resultante luego de la operación. Por último, en lo relativo a las medidas de mitigación ofrecidas por las isapres, sostuvo que además de no ser idóneas para generar dicha mitigación, son difíciles de implementar y fiscalizar. 4.- Las partes Nexus y Colmena Holding SpA, sociedad de inversiones y controladora de Colmena Salud S.A y de Colmena Golden Cross S.A. con fecha 17 de febrero de 2022, impugnaron la Resolución de Prohibición ante el TDLC, a través de la interposición del recurso de revisión especial consagrado en el inciso final del artículo 57 del Decreto Ley N° 211. Solicitaron revocar la decisión de la FNE y, en su lugar, aprobar la operación de manera pura y simple o, en subsidio, sujeta a las medidas de mitigación ofrecidas por las partes o, en subsidio de todo lo anterior, sujeto a otras medidas que el TDLC considerara adecuadas y suficientes. En lo pertinente, argumentaron que: (i) Se trata de la fusión de los dos actores con menor participación –cuarto y quinto lugar– de la industria, los que además no estarían integrados verticalmente con prestadores de salud. Por el contrario, señalaron que la fusión generaría sinergias en beneficio de los consumidores, tales como la obtención de mayores beneficios para sus afiliados por la aplicación de una economía de escala en lo administrativo. (ii) Los riesgos identificados por la FNE serían hipotéticos e inexistentes, desde que las Isapres mantienen carteras complementarias y, en cuanto al alza de precios, no es un riesgo real, porque no es una facultad de las partes, sino que se encuentra estrictamente regulado tanto legal como jurisprudencialmente. Afirman que todas las Isapres ofrecen planes para cada segmento del mercado, por lo que este factor no define la cercanía competitiva de las mismas y que el análisis de las razones de desvío a FONASA demostraría que las partes no son los actores que se ejercen mayor presión competitiva entre ellas. (iii) El diagnóstico que la FNE hizo de las condiciones de entrada al mercado sería errado, desconociendo el ingreso de un nuevo actor cual es la Isapre Esencial la que, además, estaría integrada verticalmente a la Clínica Alemana, uno de los principales prestadores de Colmena, con presencia relevante en Santiago y en el sur. (iv) La operación generaría eficiencias y sinergias en beneficio de los consumidores consistentes en: (a) ahorros de copagos por la homologación de aranceles debido la extensión del arancel más bajo de los convenios originales de NMV y Colmena, a toda la cartera integrada de afiliados; (b) reducción de aranceles de prestadores de salud; (c) economías de escala por el incremento en el número de beneficiarios; y (d)ahorro de tiempo para los afiliados por el aumento de la cobertura de las sucursales de atención para éstos. (v) Por último, sostuvieron que las medidas de mitigación ofrecidas por su parte resultarían suficientes para mitigar los eventuales riesgos identificados por la FNE y al efecto propusieron quince remedios conductuales. 5.- El TDLC, con fecha 5 de septiembre de 2022, dictó sentencia en virtud de la cual rechazó el recurso de revisión especial interpuesto por Nexus Chile SpA, Colmena Holding SpA, Colmena Salud S.A. y Colmena Golden Cross S.A., con

Fundamentos

considerando el posible desvió de usuarios a Fonasa, la magnitud del riesgo unilateral detectado para el caso de NMV sigue siendo alto en cualquiera de las variables que se citan. De igual manera, los jueces recurridos compartieron lo establecido por la FNE, en cuanto a que la operación suponía cambios que permitían o hacían más probable y efectiva una coordinación entre Isapres en la provisión de planes de salud y aumentaba la posibilidad de que tal coordinación fuese sostenible en el tiempo, perjudicando la competencia como también que no acreditaron la existencia de eficiencias que fueran capaces de compensar los riesgos anticompetitivos detectados en la Investigación y descartó que las medidas de mitigación propuestas por las recurrentes fuesen capaces de evitar o minimizar de forma adecuada los riesgos asociados a la operación, concluyendo que eran insuficientes para restaurar la presión competitiva, además de ser difíciles de monitorear y complejas de ejecutar, razón por la que los jueces concluyeron que la decisión del órgano gubernamental de prohibir la fusión, era correcta y se ajustaba a la normativa. Tercero: Con fecha 11 de septiembre de 2022, Nexus Chile SpA interpuso recurso de queja, alegando las siguientes faltas y abusos: A. Los jueces recurridos hacen caso omiso de los antecedentes del proceso. Sostuvo, en lo pertinente, que la resolución no se hizo cargo de lo explicitado en los informes económicos, acompañados por su parte y de la situación actual de la industria. En concreto, explica que nada se habría explicitado en cuanto a que la operación de concentración involucra al cuarto y quinto actor del mercado; que las isapres no se encuentran integradas verticalmente con clínicas y recintos hospitalarios; que no se aplicó criterios anteriores en materia de fusiones; que se cometieron errores en la determinación de los análisis de riesgos unilaterales y coordinados, además, de no considerar las eficiencias y medidas de mitigación propuestas por las partes. Señala que el TDLC se limitó a reproducir el análisis efectuado por la FNE, desconociendo lo expuesto por su parte, validado por los informes económicos que latamente analiza; obviando el mal estado de la industria, la carga regulatoria que pesa sobre las isapres y la incertidumbre respecto de posibles cambios en la estructura del mercado. B. La sentencia incurre en contradicciones y elude antecedentes que establecían que la operación debía ser aprobada. i. El TDLC no consideró en su totalidad las eficiencias presentadas por Nexus y Colmena: a) ahorro de copagos por parte de los particulares; b) reducción de aranceles de prestadores de salud, por la adquisición de la entidad resultante de un poder de negociación mayor y c) ahorro de tiempo para los afiliados por el aumento de la cobertura de las sucursales de atención. Insiste en que los jueces recurridos se limitaron a adherirse a la tesis de la FNE, sin analizar los informes económicos presentados por su parte y, en esp

Fallo

por tanto, una falsa apreciación de los antecedentes del proceso. IV. Agrega que es un hecho público, el complejo escenario económico que actualmente enfrenta el mercado de las Isapres unido a la imposibilidad de hacer efectivo el aumento anual de los planes de salud de acuerdo a lo fallado por esta Corte, al acoger recursos de protección. Dentro de ese contexto es que la fusión de las isapres constituye un mecanismo que les ha permitido sobrellevar sus cargas económicas y un seguro para que sus afiliados puedan seguir recibiendo sus prestaciones. Añade que las faltas y abusos denunciados, además, constituyen una vulneración al artículo 19 N°21 de la Carta Fundamental, lo cual, en sí mismo, configura una falta y abuso grave. Puesto que, no obstante contar la fusión con antecedentes e informes del todo idóneos y suficientes para asegurar la idoneidad y licitud de dicha operación, se ha realizado una interpretación antojadiza e incorrecta por parte de los sentenciadores de los antecedentes del proceso, tal como se ha venido explicando, impidiéndole ejercer la libertad que tiene a desarrollar su actividad económica. Y que todas las faltas y abusos denunciados, igualmente, dan cuenta de una falta de motivación de la decisión adoptada. Cuarto: Los jueces recurridos, al informar en lo pertinente, expresan que los puntos que la quejosa alegó, fueron abordados por la sentencia, argumentando detalladamente las razones por las cuales se desestimaron cada uno de ellos. Motivo por el que estiman no haber incurrido en las faltas y abusos graves que se les imputan y menos en los términos que exige el legislador para hacer viable el presente arbitrio. Quinto: Como se ha señalado anteriormente, el recurso de queja resulta procedente sólo cuando se advierte la comisión por los jueces recurridos de errores graves y faltas inexcusables en la aplicación e interpretación del derecho, de tal manera trascendentes que el único remedio que podría servir para su remoción, sea este mecanismo recursivo de carácter disciplinario, de modo que antes de analizar la crítica esbozada, pareciera preciso determinar el marco normativo que circunscribe el régimen de isapres unido al estado actual de la industria y colegir, sobre su base, si los errores en que se basa la queja y que justificaría acceder a este recurso, puede advertirse en concreto para proceder en consecuencia. Sexto: Con el fin de dilucidar la controversia, resulta pertinente recordar ciertos conceptos económicos – jurídicos que fundamentan la materia cuestionada y, sobre la base de aquellos, revisar la normativa aplicable al caso en particular. En el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y, para estos efectos, operación de concentración o fusión, en que se asocia la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al cual se unen la reserva lega

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58 Santiago, a veintisiete de marzo de dos mil veintitrés. Al escrito folio N° 37914-2023: a sus antecedentes. Vistos: Primero: En estos autos Rol N° 91.429-2022, don Antonio Rubilar Suárez, abogado, actuando en representación de Nexus Chile SpA (“Nexus”), sociedad de inversiones y controladora indirecta de Isapre Nueva Masvida S.A. (NMV) dedujo recurso de queja en contra de los Ministros del Tr