CERNA VERA GABRIEL/ SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO ORIENTE - TOMO II - (REASIGNADA DESDE TABLA RELATOR SR. GABRIEL IBAÑEZ)

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que, en estos autos Rol Nº 14.581-2022, caratulados “Gabriel Cerna Vera y otra con Servicio de Salud Metropolitano Oriente”, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios por falta de servicio, se ha ordenado dar cuenta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en el fondo interpuestos por la entidad demandada en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó, en lo apelado, la sentencia de primera instancia que acogió parcialmente la demanda, solo en cuanto condena a la demandada a pagar a título de indemnización de perjuicios por falta de servicio, la suma total de $150.000.000 por concepto de daño moral, con reajustes que indica; en lo demás, rechaza la demanda sin costas. Segundo: Que el arbitrio de nulidad sustancial, acusa siete capítulos de infracciones. En el primero de ellos, se denuncia la vulneración del artículo 38 de la Ley N° 19.966 al aplicarlo contra el demandado por servicios que no le correspondía brindar y que de acuerdo con los artículos 45 y 46 y 141, todos del DFL N°1/20.015 del año 2005 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 de 1979 corresponden los servicios o acciones asistenciales reprochadas al Hospital Hanga Roa. El yerro se produce al rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva promovida por la demandada, en circunstancias que, a su entender, una interpretación integral y armónica de las normas citadas configuran el fundamento de la falta de participación atribuible al Servicio de Salud por las actuaciones del Hospital Hanga Roa de Isla de Pascua y sus funcionarios, y que determinan la defensa referida. Asegura que los reproches a los profesionales de la salud intervinientes, no tienen la entidad suficiente ni un poder jurídicamente vinculante como para atribuir los supuestos daños a una falta de servicio sanitario indemnizable por el Servicio ya que éste no puede intervenir en los actos médicos propiamente tales porque no es un prestador asistencial público. En segundo término, esgrime la infracción a las leyes reguladoras de la prueba de presunciones, establecidas en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1712 del Código Civil y, además, al artículo 384 N°2 del Código de Procedimiento Civil, al dar por acreditado el fallo, un daño moral sin respetar las normas ni los requisitos que deben reunir las presunciones judiciales para que, a través de ellas, se pueda dar por acreditada la existencia y gravedad del daño moral y al no considerar la norma contenida en el artículo 384 N° 2 del cuerpo legal precitado, valorando testimonios tachados como plena prueba, utilizándolos como presunción sin cumplir los requisitos legales de esta prueba reglada. En un tercer capítulo, arguye la infracción a los artículos 38 y 41 inciso primero, de la Ley N° 19.966, desde el punto de vista de la acreditación de la existencia y gravedad del daño moral, en cuanto la responsabilidad por falta de servicio debido en materia sanitaria por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, al no haber tenido en cuenta el sentenciador las exigencias de ambos artículos infraccionados para determinar de manera global el daño moral sufrido por los demandantes, sin distinción del supuesto daño acreditado de manera individual, al considerar una inexistente prueba rendida que estuviese destinada a acreditar esa gravedad del daño moral individual, las modificaciones de las condiciones de existencia de cada demandante con el daño que la sentencia solo estima globalmente en una cifra sin distinguir entre los actores, atendiendo a la edad y condiciones físicas de cada uno de ellos. Añade que, los daños no han sido demandados por su legítima afectada ni de manera personal ni debidamente representada, no obstante ello, el juez de primera instancia los supone como derivados “del hecho acreditado que es el inmenso daño sufrido por su hija”, usando el testimonio de la testigo Mora, testigo tachada, que no dio razón suficiente de sus dichos, no estuvo presente en el lugar y día de los supuestos daños y carecía de objetividad a su parecer. Afirma que, el sentenciador realiza una mala construcción de una presunción que carece de la necesaria precisión, gravedad y concordancia con el resto de la prueba rendida, lo que determina que dicha presunción no reúna los requisitos indispensables para su configuración, especialmente, explica que no se da el requisito de la gravedad en la suposición de los sentenciadores, por cuanto el daño moral, por ser exclusivamente de análisis médico-científico para determinar su existencia y grado de compromiso, no existe en el proceso. En síntesis, sostiene que si los actores no logran demostrar daño moral, nada se les puede otorgar por este concepto. Luego, alega que de acuerdo a los artículos 38 y 41 de la Ley N° 19.966, la parte demandante debió acreditar además la gravedad del daño para poder establecer el quantum indemnizatorio, cuestión que necesaria e inexorablemente implica acreditar empíricamente el grado de compromiso del daño psíquico producido en las personas que fueron víctimas de la falta de servicio, mediante antecedentes de orden médico-científico, ya que esta es la única manera de objetivar el grado de perjuicio sufrido; sin embargo, manifiesta que la regulación del monto por los daños morales de los padres, fue determinada desoyendo el imperativo legal y en atención a elementos propios de la niña, los que son distintos al daño moral demandado por sus padres. Por ello, asegura que la forma de apreciación del daño moral y su gravedad respecto de los actores, no cumple con los requisitos que le imponen las referidas normas, en orden a ser los demandantes quienes acrediten que el daño se les provocó por la acción u omisión del órgano demandado mediando falta de servicio atribuible. En un cuarto apartado del arbitrio en estudio, se denuncia la infracción al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 38 de la Ley N° 19.966, bajo el cual insiste en que el Servicio no debía prestar ningún servicio en favor de los demandantes, y que se produce en la sentencia cuando se confunde lo pedido con el fundamento o base jurídica para pretender. Así dice que la pretensión de la demandante consistente en que se declare una obligación de indemnizar, esa pretensión –en su concepto- no tiene una fuente sobre la cual sustentarla, para exigirla al Servicio demandado, ya que carece en los hechos, de fundamento inmediato para ello, o causa de pedir. En otras palabras, postula que al pretender que, por falta de servicio se obligue a indemnizar al Servicio de Salud, la parte demandante equivoca la causa de pedir ya que su acción por cuasidelito civil por el hecho de terceros debió ser dirigida de acuerdo con las reglas de responsabilidad civil extracontractual y no por el estatuto especial de falta de servicio sanitario ya que el Servicio demandado no ha omitido un servicio al que haya estado obligado a brindar a los demandantes, pues las acciones que se reprochan a los funcionarios del Hospital Hanga Roa no son ni pueden ser atribuidas a una actividad que el ordenamiento jurídico le haya impuesto como obligación al Servicio de Salud para con los demandantes y que ésta se hubiere omitido o mal ejecutado. En quinto lugar, arguye que se produce una infracción en la sentencia recurrida, al dar por acreditado un nexo causal entre unos hechos no atribuibles al Servicio de Salud y un supuesto daño o perjuicio no acreditado por una errónea ponderación de la prueba, cuando en un juicio indemnizatorio, no se logra articular la relación de causa y efecto entre el daño final y su origen en los hechos no atribuibles al demandado. Nuevamente, hace hincapié en que no se explica cómo de los actos de los profesionales del Hospital Hanga Roa pueda establecerse una conexión con la responsabilidad del Servicio

Fundamentos

considerando vigésimo séptimo. Así las cosas, fue justamente esta falta de servicio la causa necesaria y directa de los daños sufridos por los demandantes.” Quinto: Que, entrando al análisis del arbitrio de nulidad sustancial, y en lo que respecta a los cinco primeros capítulos contenidos en el mismo, debe precisarse que esta Corte Suprema ha dicho, reiteradamente, que las normas reguladoras de la prueba cabe entenderlas vulneradas cuando los sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba, rechazan las que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Sexto: Que, dicho lo anterior, cabe advertir de inmediato que el recurso en examen incurre en falencias que lo hacen inviable. En efecto, se enarbola contra los hechos establecidos en la causa, por cuanto si bien el recurrente se esmera en afirmar que existe una transgresión a las leyes reguladoras de las presunciones, esta Corte ha resuelto reiteradamente que dicha preceptiva no es reguladora de la prueba. En efecto, esta Corte ha dictaminado repetidamente que tal labor queda entregada a los magistrados de la instancia, desde que el convencimiento de éstos ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las mismas, actividad que es, en principio, ajena al control de legalidad que ejerce este tribunal de casación, por encontrar su fuente en un proceso intelectual de esos magistrados, a quienes les corresponde calificar los conceptos subjetivos recién anotados. Esta amplitud discrecional obsta a conceptuar esta directriz como reguladora de la prueba. En armonía con lo expuesto, queda fuera del alcance del recurso de casación en el fondo evaluar si determinados antecedentes han sido suficientes o bastantes para desprender de ellos presunciones judiciales, no pudiendo fundarse tal arbitrio en el hecho de que hayan sido deducidas. Ahora bien, en lo que respecta al artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, ocurre algo similar a lo ya razonado, pues esta Corte ha concluido en forma invariable que el mencionado artículo se limita a otorgar orientaciones para que los jueces puedan apreciar el valor de los testimonios, pero sin que ellas sean obligatorias para los magistrados de la instancia, de manera que escapan del control de casación que hace este Tribunal a través de este arbitrio de impugnación. Séptimo: Que, al no haberse denunciado eficazmente la infracción a normas reguladoras de la prueba, los hechos asentados en el

Fallo

fallo incurre en infracción al determinar el quantum indemnizatorio vulnerando el principio de proporcionalidad y los baremos referenciales que ha establecido el Poder Judicial para la determinación de la cuantía indemnizatoria. Finalmente, el recurso denuncia una infracción al artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, que establece las leyes reguladoras de la facultad de enmienda por parte del tribunal ad quem; afirma que la sentencia del tribunal de alzada, que confirma sin modificaciones la de primer grado, yerra en la aplicación de ley al no resolver correctamente y conforme a derecho el recurso de apelación que le fue sometido a su conocimiento y resolución, ya que, al no enmendar la resolución del tribunal inferior, la confirma con todos sus vicios y, así, hace suyo también los errores contenidos en ella. Tercero: Que, previo a analizar los yerros denunciados, conviene traer a colación los hechos establecidos en la presente causa: 1.- Que, el día 18 de Julio del año 2008, siendo aproximadamente las 13:55 horas, la menor Jeannina Soledad Cerna Castillo, hija de los demandantes, a esa data de tres años de edad, fue llevada por su madre, Sra. Elizabeth Castillo, al Servicio de Urgencia del Hospital Hanga Roa de Isla de Pascua, debido a dolencias abdominales, siendo atendida por el médico de turno, Dr. Jorge Bezama, quien diagnosticó síndrome diarreico agudo, indicándole dieta, antiespasmódicos y dándole el alta a su domicilio con control pediátrico. 2.- Que, el día 22 de Julio de ese año, a las 13:08 horas, la menor volvió al hospital por continuar con dolores abdominales, siendo evaluada por el pediatra, Dr. Jorge Cerda, quien junto consultó con el Dr. Bezama, el cual diagnosticó peritonitis de origen apendicular e indicó hospitalización y cirugía, la que debía realizarse en el hospital ya referido por ser una “urgencia quirúrgica no derivable al continente”. El hospital no contaba con médico anestesiólogo ni con médico con capacitación en anestesia en servicio, pese a lo cual se decidió realizar la operación de todas formas. 3.- Que, el 22 de julio de 2008, luego de lo recién señalado, se procedió a la hospitalización y cirugía en el hospital. Durante la cirugía hubo una complicación anestésica, que trajo como consecuencia una brusca disminución de la actividad respiratoria de la niña y cardiaca, por lo que se realizaron maniobras de reanimación. 4.- Que, una vez que se pudo estabilizar a la menor, el equipo que practicaba la cirugía se comunicó telefónicamente con su Jefe directo el Director del Hospital Hanga Roa Dr. De La Barrera y la Dra. María Angélica Silva, Subdirectora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, a quienes autorizaron el traslado de la paciente a la UTI pediátrica del Hospital Calvo Mackenna en un avión ambulancia, sin embargo, el avión no pudo despegar sino hasta el día siguiente. 5.- Que, a las 22:30 horas, del día 23 de Julio de 2008, la menor ingresó a la UTI Pediátrica del Hospital Calvo Mackenna, do

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19 Santiago, a veinte de marzo de dos mil veintitrés. Al escrito folio N° 12515-2023: estese a lo que se resolverá. Vistos y teniendo presente: Primero: Que, en estos autos Rol Nº 14.581-2022, caratulados “Gabriel Cerna Vera y otra con Servicio de Salud Metropolitano Oriente”, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios por falta de servicio, se ha ordenado dar cuenta, de acuerdo a lo d