MARINA ELIANA LOPEZ SILVA CON SERVICIO DE SALUD CONCEPCION .

Hechos

VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivaciones décima primera, décima segunda y décima quinta, que se eliminan. Se repiten, asimismo, los razonamientos tercero a décimo cuarto del fallo de casación dictado con esta fecha. Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE: 1° Esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria”. En este sentido, habrá de resaltarse que la omisión o abstención de un deber jurídico de la Administración generará responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, cuando se constate la ausencia de actividad del órgano del Estado debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de los medios para ello. 2° La falta de servicio que la demandante imputa al Servicio de Salud Concepción radica en la prestación de un servicio asistencial imperfecto, que se refleja, en lo que interesa, en la falta de consentimiento informado para todas las intervenciones a que fue sometida, en un inadecuado diagnóstico, así como en la aplicación de tratamientos inidóneos para la condición que la afectaba, a propósito de lo cual menciona que el personal médico dependiente del demandado no dejó constancia, ordenada y cabal, de todos sus antecedentes médicos en la ficha clínica respectiva. 3° El buen funcionamiento del hospital en que la actora fue atendida implicaba, en este caso, que, por tratarse de un servicio moderno, situado en una de las ciudades más importantes de la República, contara con los medios materiales y humanos necesarios para afrontar los cuadros de salud y las afecciones más complejas que se puedan presentar, todo lo cual implicaba disponer de los elementos pertinentes para diagnosticar y tratar debidamente todos los padecimientos que afectaban a la paciente de que se trata y, a la vez, para construir y mantener de un modo ordenado sus antecedentes clínicos, entre los que debía figurar el consentimiento informado de todas las intervenciones a las que fue sometida, pues sólo una vez satisfecha esa exigencia mínima era posible orientar correctamente el tratamiento aplicable, dada su específica condición. Pese a lo expuesto, los hechos asentados por los falladores del mérito demuestran que el personal dependiente del HGGB actuó de manera negligente en la atención dispensada a doña Marina Eliana López Silva, tanto porque en la cirugía de 25 de septiembre de 2014 se le practicó una sutura conjuntival imperfecta, como porque sufrió un desgarro en su retina, la que posteriormente se desprendió, en circunstancias que, sin embargo, son desconocidas debido a que, en una última manifestación de la falta de servicio analizada, el personal del demandado efectuó una mantención anómala, descuidada e incompleta de los antecedentes clínicos de la actora, al no incluir en ella antecedentes como el procedimiento de resuturación de 29 de septiembre de 2014, el consentimiento informado de todas y cada una de las intervenciones a las que fue sometida, las circunstancias que hicieron necesaria la resutura indicada o el origen del desgarro ocurrido en su retina. En otros términos, aun cuando pesaba sobre el personal de la salud dependiente del demandado el deber de desplegar todos sus esfuerzos, conocimientos y capacidades para establecer y tratar, con claridad y precisión, la totalidad de los padecimientos que afectaban a la señora Marina López Silva, como medio indispensable para entregar una atención adecuada a su particular condición, labor que exigía, además, la anotación, ordenada y completa, de la totalidad de sus antecedentes médicos en la ficha clínica respectiva, es lo cierto que tales conductas no se verificaron en la especie, dados los defectos advertidos en su atención y la desprolija y confusa mantención de sus antecedentes clínicos. 4° Dicho negligente proceder constituye, precisamente, la falta de servicio que sirve de sustento a la demanda, en cuanto por ella se reprocha al demandado la prestación de un servicio asistencial imperfecto, relativo a una diagnosis y a un tratamiento inadecuados para la condición de salud de la demandante, circunstancia que deriva, como es evidente, no sólo de una actuación quirúrgica defectuosa, sino que, también, de la omisión de los antecedentes clínicos indispensables para comprender, por todo el equipo médico interviniente, tanto en ese momento como a posteriori, su evolución y los específicos tratamientos que resultaban idóneos para abordar su condición de salud. En efecto, el complejo estado de doña Marina Eliana López Silva exigía que su atención fuera llevada a cabo con la mayor atención y acuciosidad, labor que, implicaba, como se ha dicho, el establecimiento, completo y preciso, de todas las afecciones que padecía, la determinación del tratamiento idóneo que requería, la adecuada realización de todas las intervenciones a las que fue sometida y la correcta y completa consignación de su historia clínica, sin que sea admisible que, por descuido, falta de previsión o simple negligencia de su personal responsable, no se haya producido el comportamiento esperado en cada uno de esos aspectos, actuación negligente que implica un mal funcionamiento del Servicio de Salud Concepción, configurándose así una falta de servicio en los términos del artículo 38 de la Ley Nº 19.966. 5° Así establecida la falta de servicio, se deben examinar los restantes requisitos de la responsabilidad demandada, esto es, la relación de causalidad y el daño, exigencias que, según se analizará, concurren en el caso de autos. 6° Para que se genere responsabilidad por falta de servicio es necesario que entre aquélla y el daño producido exista una relación de causalidad, esto es, un vínculo necesario y directo entre ambos conceptos. En este mismo orden de ideas se sostiene que un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando, de no haber existido ésta, el resultado tampoco se habría producido. Así, se ha sostenido por la doctrina que “El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño provocado [...] la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño” (“Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Enrique Barros Bourie. Primera edición, julio de 2013, Editorial Jurídica de Chile, página 373). Actualmente, la doctrina nacional distingue dos elementos integrantes de la relación de causalidad. El primero es el denominado “elemento natural”, en virtud del cual se puede establecer que “un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido” (Enrique Barros Bourie, op. cit., página 376). El segundo es el “elemento objetivo”, para cuya configuración es indispensable que el daño producido pueda ser imputado normativamente al hecho ilícito. De este modo, una vez determinada la causalidad natural, se debe proceder a verificar si el daño puede ser atribuible a la conducta desplegada. 7° En materia sanitaria, la certidumbre sobre la relación causal es difícil de establecer, por lo que en estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los casos sólo será posible efectuar una estimación de la probabilidad de que el daño se deba a un hecho o al incumplimiento de un deber de atención eficaz y eficiente, por el cual el demandado deba responder. En el caso concreto, las dificultades para establecer el vínculo causal son aun mayores, atendidos los grados de incertidumbre presentes. En efecto, u

Fundamentos

considerando que la pérdida de visión de un ojo, unida a la disminuida capacidad visual del otro, constituye, conforme al artículo 41 de la Ley N° 19.966, un daño de gravedad que ha debido modificar, de manera significativa e irreversible, las condiciones de existencia de la demandante, atendiendo a su edad y condiciones físicas. De esta manera, entonces, es posible aseverar que una atención oportuna y apegada a la lex artis médica habría otorgado a la paciente una posibilidad clara de contar con un tratamiento que, al menos, le permitiera combatir tempranamente y con eficacia una condición con consecuencias tan graves como las que ha debido sufrir. Sobre esta base, resulta pertinente traer a colación la teoría de la pérdida de la chance para los efectos de determinar la atribución de responsabilidad. 8° Respecto de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad se ha dicho, en relación a la doctrina extranjera, que: “Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las llama la doctrina’, y tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor añadía: ‘Se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento..., habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades” (Félix Trigo Represas, “Pérdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2008. Pág. 25). Entre nosotros se ha sostenido que: “La pérdida de una chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual, en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se trata del caso de “una víctima que tenía oportunidades de obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un documento, lesionó al postulante, etcétera). La victima en todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida (tratamiento médico, apelación de una sentencia, preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó por completo co

Fallo

fallo de casación dictado con esta fecha. Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE: 1° Esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria”. En este sentido, habrá de resaltarse que la omisión o abstención de un deber jurídico de la Administración generará responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, cuando se constate la ausencia de actividad del órgano del Estado debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de los medios para ello. 2° La falta de servicio que la demandante imputa al Servicio de Salud Concepción radica en la prestación de un servicio asistencial imperfecto, que se refleja, en lo que interesa, en la falta de consentimiento informado para todas las intervenciones a que fue sometida, en un inadecuado diagnóstico, así como en la aplicación de tratamientos inidóneos para la condición que la afectaba, a propósito de lo cual menciona que el personal médico dependiente del demandado no dejó constancia, ordenada y cabal, de todos sus antecedentes médicos en la ficha clínica respectiva. 3° El buen funcionamiento del hospital en que la actora fue atendida implicaba, en este caso, que, por tratarse de un servicio moderno, situado en una de las ciudades más importantes de la República, contara con los medios materiales y humanos necesarios para afrontar los cuadros de salud y las afecciones más complejas que se puedan presentar, todo lo cual implicaba disponer de los elementos pertinentes para diagnosticar y tratar debidamente todos los padecimientos que afectaban a la paciente de que se trata y, a la vez, para construir y mantener de un modo ordenado sus antecedentes clínicos, entre los que debía figurar el consentimiento informado de todas las intervenciones a las que fue sometida, pues sólo una vez satisfecha esa exigencia mínima era posible orientar correctamente el tratamiento aplicable, dada su específica condición. Pese a lo expuesto, los hechos asentados por los falladores del mérito demuestran que el personal dependiente del HGGB actuó de manera negligente en la atención dispensada a doña Marina Eliana López Silva, tanto porque en la cirugía de 25 de septiembre de 2014 se le practicó una sutura conjuntival imperfecta, como porque sufrió un desgarro en su retina, la que posteriormente se desprendió, en circunstancias que, sin embargo, son desconocidas debido a que, en una última manifestación de la falta de servicio analizada, el personal del demandado efectuó una mantención anómala, descuidada e incompleta de los antecedentes clínicos de la actora, al no incluir en ella antecedentes como el p

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Santiago, a dieciséis de marzo de dos mil veintitrés. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivaciones décima primera, décima segunda y décima quinta, que se eliminan. Se repiten, asimismo, los razonamientos tercero a décimo cuarto del f