MARÍN/ECHEVERRÍA

Hechos

Vistos: Se confirma la sentencia apelada de diez de febrero del presente año dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Matus quien estuvo por rechazar la acción de protección deducida, por las siguientes razones: 1. Que, por una parte, no se discute en estos autos la calidad de titular del recurrido sobre los derechos en la propiedad sobre la cual se emplaza la vía que se reclama obstaculizada, quien, en ejercicio de su derecho, puede gozar y disponer de su propiedad arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno, según establece el artículo 582 del Código Civil. 2. Que, por otra, el artículo 844 de dicho cuerpo legal establece, además, que el dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios y que tal cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas. 3. Que, en tales circunstancias, no puede considerarse ilegal ni arbitraria la instalación de un cierre por el dueño de un terreno en la parte que constituye su propiedad, más aún cuando ese cercamiento ya existía y sólo se ha mejorado su construcción, mientras no afecte las servidumbres constituidas a favor de otros predios ni se trate de actos prohibidos por la ley. 4. Que, en estos autos no existe constancia de que los recurrentes invoquen y acrediten la existencia de una servidumbre constituida en su favor en el predio del recurrido, siendo éste un hecho discutido tal como lo reconoce el fallo en alzada. 5. Que, por otra parte, el mero uso de parte de propiedad ajena para el tránsito, aunque hubiese sido tolerado, no permite constituir una servidumbre oponible a los derechos del propietario, por establecerlo así expresamente el artículo 882 del Código de Bello, al disponer que las servidumbres discontinuas de todas las clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, agregando: ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. 6. Que, por otra parte, este disidente tiene presente, además, que en ciertos casos es posible imponer por vía judicial una servidumbre legal de tránsito, cumpliéndose las exigencias previstas para ello en el artículo 847 del Código Civil, que dispone, a la letra que: “Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para interponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para las servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”. Luego, no es la voluntad de quienes quieren servirse de un predio ajeno ni aun la mera tolerancia de su dueño lo que permite imponer judicialmente una servidumbre, sino el cumplimiento de los dos requisitos legales fundamentales: a) incomunicación del predio dominante respecto de los caminos públicos; y b) pago de la debida indemnización. Estos requisitos deben establecerse en un juicio de lato conocimiento que exige incluso la prueba pericial en caso de desacuerdo entre las partes sobre el monto de la indemnización o el ejercicio de la servidumbre, como dispone el artículo 848 del Código de Bello. 7. Que, en consecuencia, a juicio de este disidente, aun de encontrarse los recurrentes en la situación prevista en el mentado artículo 847 del Código Civil no podría por esta vía cautelar constituirse una especie de servidumbre de hecho, a sola voluntad de los requirentes y por la mera tolerancia anterior del recurrido, sin pago de la indemnización correspondiente y sin informe pericial que delimite su ejercicio. Regístrese y devuélvase. Rol N° 26.179-2023.

Fallo

fallo en alzada. 5. Que, por otra parte, el mero uso de parte de propiedad ajena para el tránsito, aunque hubiese sido tolerado, no permite constituir una servidumbre oponible a los derechos del propietario, por establecerlo así expresamente el artículo 882 del Código de Bello, al disponer que las servidumbres discontinuas de todas las clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, agregando: ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. 6. Que, por otra parte, este disidente tiene presente, además, que en ciertos casos es posible imponer por vía judicial una servidumbre legal de tránsito, cumpliéndose las exigencias previstas para ello en el artículo 847 del Código Civil, que dispone, a la letra que: “Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para interponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para las servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”. Luego, no es la voluntad de quienes quieren servirse de un predio ajeno ni aun la mera tolerancia de su dueño lo que permite imponer judicialmente una servidumbre, sino el cumplimiento de los dos requisitos legales fundamentales: a) incomunicación del predio dominante respecto de los caminos públicos; y b) pago de la debida indemnización. Estos requisitos deben establecerse en un juicio de lato conocimiento que exige incluso la prueba pericial en caso de desacuerdo entre las partes sobre el monto de la indemnización o el ejercicio de la servidumbre, como dispone el artículo 848 del Código de Bello. 7. Que, en consecuencia, a juicio de este disidente, aun de encontrarse los recurrentes en la situación prevista en el mentado artículo 847 del Código Civil no podría por esta vía cautelar constituirse una especie de servidumbre de hecho, a sola voluntad de los requirentes y por la mera tolerancia anterior del recurrido, sin pago de la indemnización correspondiente y sin informe pericial que delimite su ejercicio. Regístrese y devuélvase. Rol N° 26.179-2023.

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Santiago, a ocho de marzo de dos mil veintitrés. Al escrito folio N° 45814-2023: téngase presente. Vistos: Se confirma la sentencia apelada de diez de febrero del presente año dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Matus quien estuvo por rechazar la acción de protección deducida, por las siguientes razones: 1. Que, por una parte, no se d