AGRICOLA SAN OSVALDO LIMITADA/ MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS MOP (LTE) VUELVE A TABLA.-

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que, en estos autos Rol N° 31.591-2022, caratulados “Agrícola San Osvaldo Limitada con Ministerio de Obras Públicas-MOP-DGA”, sobre recurso de reclamación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se ha ordenado dar cuenta del recurso de casación en el fondo interpuesto por la reclamante en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó el recurso de reclamación deducido en contra de la Resolución DGA Exenta N°142 de 4 de febrero de 2021, que rechaza la reconsideración deducida respecto de la Resolución DGA de Coquimbo N°368 de 22 de agosto de 2019 que acogió las denuncias interpuestas en contra de la reclamante por extracción no autorizada de aguas subterráneas desde 11 puntos de captación ubicados en el interior del Fundo Tambillos, de su propiedad. Segundo: Que, como vicio de nulidad sustancial, se sostiene que la sentencia infringe las normas reguladoras de la prueba. Indica que no es el objeto del recurso cuestionar los hechos, en tanto se deriven de la estimación de la prueba rendida en el proceso, sino la omisión y transgresión a las normas reguladoras de la prueba puesto que, de haberse considerado aquella en la forma establecida en la ley, se habría acogido el recurso de reclamación, dejando sin efecto la resolución sancionatoria. Agrega que la sentencia infringe los artículos 47, 1.698, 1.699 inciso primero, 1.700 inciso primero, 1.702 y 1.712 del Código Civil, así como los artículos 341 y 425 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 20 y 22 del Código de Aguas, desconociendo el valor probatorio de la numerosa prueba rendida en autos, que acreditaba que no se había efectuado una extracción no autorizada de aguas subterráneas sancionable conforme a la ley del ramo, circunstancia que tampoco podía presumirse. Agrega que acreditó las verdaderas necesidades hídricas del predio de la reclamante y la disponibilidad de recursos y tecnología con que se contaba para cubrirla y, por ende, debían desestimarse las denuncias. Sostiene que el fallo recurrido no consideró el mérito probatorio y ni siquiera mencionó lo obrado en los expedientes VPC-0401-207 al VPC-0401-218, de los que aparece que la reclamante es titular de cinco derechos de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 23,9 litros por segundo y un volumen máximo de extracción anual de 743.383 metros cúbicos, en la Comuna de Coquimbo; que el 20 de marzo de 2019 solicitó el cambio parcial de puntos de captación de estos derechos, por un caudal de 10,4 litros por segundo y un volumen anual de 323.423 metros cúbicos, para ser extraídos desde trece nuevos puntos de captación; que el informe técnico DARH La Serena N° 29-2019 de fecha 7 de mayo de 2.019 estableció que, conforme a las mediciones efectuadas en terreno por la propia DGA, los pozos de destino de los derechos de aprovechamiento de aguas, estaban en condiciones de aportar el caudal y volumen solicitados por Agrícola San Osvaldo, sin que ello causare perjuicios para terceros; que don Oscar Collao Gutiérrez, denunciante en la fiscalización que motiva estos autos, se opuso a la solicitud de cambio de puntos de captación y ella fue rechazada, mediante la resolución DGA Exenta N° 228 de fecha 10 de junio de 2019; que por Resolución DGA Región de Coquimbo N°368 de fecha 29 de agosto de 2019, se autorizó a la sociedad Agrícola San Osvaldo Limitada para realizar el cambio de los puntos de captación de aguas subterráneas solicitada, estableciéndose que los recursos de los derechos de aprovechamiento de aguas que se trasladan se captarán mediante elevación mecánica, desde 13 pozos ubicados en las coordenadas UTM datum VV6584, Huso 19, en la Comuna de Coquimbo. Explicó que, para la realización de las pruebas de gasto exigidas por la DGA para autorizar los cambios, se debieron instalar los equipos de bombeo e instalación eléctrica, que fue lo constatado por el inspector en su visita de 3 de abril de 2019, en base a lo cual erróneamente se presumió que la reclamante realizaba una extracción no autorizada desde 11 de los 13 puntos que en definitiva fue visado su cambio. Afirma que no tenía sentido el retiro de las instalaciones si se tenía el convencimiento que el cambio sería autorizado, como ocurrió. Por lo que los pozos se utilizaron solamente para un hecho aislado y únicamente comenzó a extraer las aguas cuando fue notificada de la resolución que autorizó el cambio. Agrega que el fiscalizador no constató la extracción sino sólo la presumió de manera errónea, lo que hizo suyo la Corte de Apelaciones de Santiago. Hace presente que se le aplicó una multa en base a una “presunción de extracción” y sólo tres días después se dicta la Resolución D.G.A Región de Coquimbo (Exenta) N° 368 del 29 de agosto de 2019, VPC 0401- 207 al 219, que autoriza el cambio de punto de captación para estos 11 pozos. Señala, asimismo, que la Corte de Apelaciones de Santiago habría dado valor de plena prueba a un supuesto Balance Hídrico efectuado por la DGA, en circunstancias que nunca fue realizado. Explica que en el expediente administrativo se estableció la necesidad de determinar los requerimientos hídricos de la superficie cultivada en el predio de la actora, para establecer si usaba o no los puntos de captación, pero la DGA habría desconocido el sentido y alcance de lo establecido en el propio proceso de fiscalización, al señalar en su informe que el hecho de contar o no con recursos hídricos suficientes no desvirtúa el que la reclamante contara con captaciones habilitadas para efectuar una extracción de aguas subterráneas sin derecho de aprovechamiento que la autorice, aseveración que la Corte de Apelaciones de Santiago replica y hace suyas, al desestimar la importancia del balance hídrico para sustentar la presunción de extracción no autorizada. Agrega que, además, el Informe Hídrico carece de todo valor probatorio puesto que no se realizó a partir de un análisis específico y en terreno del Fundo Tambillo y de sus cultivos, sino que se homologó uno realizado años antes, en una zona con características distintas de aquella en que se encuentra emplazado el predio de la reclamante, para lo cual se replicó el Boletín INIA N° 240, del año 2012, correspondiente a un estudio destinado a apoyar a los agricultores productores de paltos y mandarinos, en tres sectores de la provincia de Limarí, El Palqui, Chilecito y Camarico, con elevadas tasas de evapotranspiración de referencia, muy superiores a las registradas en el sector donde se encuentran ubicadas las plantaciones de la reclamante, a partir de cual se dedujo, sin mayor análisis, que a los cultivos de Agrícola San Osvaldo se le debe aplicar una tasa de riego promedio de los valores contenidos en el Boletín, sin considerar, entre otros factores, las tasas de evaporación potencial para el sector, la densidad de las plantas, estado vegetativo de éstas, tipo de suelo y una serie de parámetros agronómicos que inciden finalmente en la cantidad de agua a usar para los cultivos. Por lo que la infracción a las normas reguladoras de la prueba se configuraría al negar todo valor al Balance Hídrico preparado por la reclamante, en base a mediciones en el mismo predio, que estableció una menor necesidad hídrica respecto de la determinada por la DGA, sin ponderar debidamente tales antecedentes. Agrega que un tercer error en la ponderación de la prueba se produjo en relación con la circunstancia alegada de haberse utilizado un polímero que disminuye en un 20% las necesidades hídricas del predio, la que fue desestimada por la Corte de Apelaciones de Santiago sosteniendo que nada de ello se habría acreditado, pese a que acompañó una serie de documentos al proceso de fiscalización, consistentes en facturas de compra de los polímeros y artículos y boletines especializados que confirman las propiedades de este producto en el manejo

Fundamentos

fundamentos de la presunción elaborada por la DGA, más aún por tratarse de cultivos capaces de soportar períodos prolongados de sequía y que permiten reducir en 25% a 50% el volumen aplicado. Asimismo agregó que habría adquirido en marzo de 2019 nuevos derechos de aprovechamiento de aguas y que en el Balance Hídrico elaborado por la Agrícola se daría cuenta de la utilización en el campo de polímeros sintéticos súper absorbentes (hidrogeles) para optimizar en un 20% el ahorro de la demanda hídrica en el riego de las plantaciones. Finalmente, durante la visita inspectiva se constató la existencia en el predio de cinco estanques acumuladores de agua provenientes de períodos de baja demanda de riego. Por lo que solicitó acoger el reclamo y dejar sin efecto las multas impuestas. Cuarto: La reclamada en su informe hizo presente que el objeto del recurso es la revisión de la legalidad de la decisión administrativa, sobre la base de la presunción de veracidad de la resolución impugnada, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley N19.880. Respecto al fondo de la reclamación, hizo presente que se constató por la DGA que la denunciada contaba con 11 captaciones las cuales se encontraban parcialmente habilitadas para realizar la extracción de aguas subterráneas, sin contar con un derecho de aprovechamiento que la habilitara a ejecutar dicha extracción, pudiendo presumirse la infracción. El hecho base para ello fue la existencia de una bomba eléctrica instalada y conectada a la red eléctrica, sin perjuicio de que faltara acoplar el sistema de conducción de aguas para su funcionamiento, lo que se puede realizar en cualquier momento. Por lo que, aun cuando no se verificó una extracción in situ al momento de la inspección, poseía todas las instalaciones necesarias para su funcionamiento, presumiéndose la extracción aguas desde dichos puntos de captación, hechos que tiene la gravedad, precisión y concordancia suficiente. Agregó que multa se determinó de conformidad a lo establecido en los artículos 172 bis y siguientes del Código de Aguas y en relación con el artículo 173 N°6 del mismo cuerpo legal, aplicándose en su mínimo, de acuerdo al Informe Técnico Complementario N° 34 de 17 de agosto de 2020, del Departamento de Fiscalización de la DGA Nivel Central, de 10 UTM por cada pozo constatado en ilegalidad, incrementado en un 75% por cada pozo por tratarse de un sector hidrogeológico de aprovechamiento común declarado como área de restricción y en un área que, además, ha sido declarada en múltiples oportunidades como zona de escasez hídrica, debiendo además duplicarse el monto original al constatarse una reiteración de la infracción, todo lo cual da el monto de 302,5 UTM impuesto, por lo que no habría ilegalidad en lo decido. Sobre el supuesto error al realizarse el balance hídrico, manifestó que solo forma parte de los antecedentes tenidos a la vista para determinar si con los derechos de aprovechamiento que se encuentran constituidos pueden abastecerse comple

Fallo

fallo recurrido no consideró el mérito probatorio y ni siquiera mencionó lo obrado en los expedientes VPC-0401-207 al VPC-0401-218, de los que aparece que la reclamante es titular de cinco derechos de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 23,9 litros por segundo y un volumen máximo de extracción anual de 743.383 metros cúbicos, en la Comuna de Coquimbo; que el 20 de marzo de 2019 solicitó el cambio parcial de puntos de captación de estos derechos, por un caudal de 10,4 litros por segundo y un volumen anual de 323.423 metros cúbicos, para ser extraídos desde trece nuevos puntos de captación; que el informe técnico DARH La Serena N° 29-2019 de fecha 7 de mayo de 2.019 estableció que, conforme a las mediciones efectuadas en terreno por la propia DGA, los pozos de destino de los derechos de aprovechamiento de aguas, estaban en condiciones de aportar el caudal y volumen solicitados por Agrícola San Osvaldo, sin que ello causare perjuicios para terceros; que don Oscar Collao Gutiérrez, denunciante en la fiscalización que motiva estos autos, se opuso a la solicitud de cambio de puntos de captación y ella fue rechazada, mediante la resolución DGA Exenta N° 228 de fecha 10 de junio de 2019; que por Resolución DGA Región de Coquimbo N°368 de fecha 29 de agosto de 2019, se autorizó a la sociedad Agrícola San Osvaldo Limitada para realizar el cambio de los puntos de captación de aguas subterráneas solicitada, estableciéndose que los recursos de los derechos de aprovechamiento de aguas que se trasladan se captarán mediante elevación mecánica, desde 13 pozos ubicados en las coordenadas UTM datum VV6584, Huso 19, en la Comuna de Coquimbo. Explicó que, para la realización de las pruebas de gasto exigidas por la DGA para autorizar los cambios, se debieron instalar los equipos de bombeo e instalación eléctrica, que fue lo constatado por el inspector en su visita de 3 de abril de 2019, en base a lo cual erróneamente se presumió que la reclamante realizaba una extracción no autorizada desde 11 de los 13 puntos que en definitiva fue visado su cambio. Afirma que no tenía sentido el retiro de las instalaciones si se tenía el convencimiento que el cambio sería autorizado, como ocurrió. Por lo que los pozos se utilizaron solamente para un hecho aislado y únicamente comenzó a extraer las aguas cuando fue notificada de la resolución que autorizó el cambio. Agrega que el fiscalizador no constató la extracción sino sólo la presumió de manera errónea, lo que hizo suyo la Corte de Apelaciones de Santiago. Hace presente que se le aplicó una multa en base a una “presunción de extracción” y sólo tres días después se dicta la Resolución D.G.A Región de Coquimbo (Exenta) N° 368 del 29 de agosto de 2019, VPC 0401- 207 al 219, que autoriza el cambio de punto de captación para estos 11 pozos. Señala, asimismo, que la Corte de Apelaciones de Santiago habría dado valor de plena prueba a un supuesto Balance Hídric

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Santiago, a trece de enero de dos mil veintitrés. Vistos y teniendo presente: Primero: Que, en estos autos Rol N° 31.591-2022, caratulados “Agrícola San Osvaldo Limitada con Ministerio de Obras Públicas-MOP-DGA”, sobre recurso de reclamación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se ha ordenado dar cuenta del recurso de casación en el fondo interpue