CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA. (ADMINISTRADORADE FONDOS DE PENSIONES PROVIDA S.A.)

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que, don David Ibaceta Medina, abogado, en representación del Consejo para la Transparencia (CPLT), en autos sobre reclamo de ilegalidad seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Contencioso Administrativo N° 260– 2021, dedujo recurso de queja en contra de las Ministras señoras Dobra Lusic Nadal y Lidia Poza Matus y la Abogada Integrante Sra. Paola Herrera Fuenzalida por las faltas y abusos que habrían cometido al dictar, el 15 de marzo de 2022, la sentencia que acogió el reclamo de ilegalidad deducido por la Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A. (AFP/ AFP Capital) en contra de la decisión de amparo adoptada por el Consejo para la Transparencia el 20 de abril 2021, en antecedentes Rol C7467-20, en cuya virtud se dispuso la entrega al peticionario Esteban Rodríguez González de los “informes de comisiones remitidos a dicho órgano, años 2002 a la fecha de la solicitud; y, a los archivos y base de datos utilizadas para la elaboración de los informes publicados y, en su lugar, se dejó sin efecto la referida decisión. Para el adecuado análisis del presente arbitrio, se deben tener presente los siguientes antecedentes: 1.- Con fecha 24 de septiembre de 2020, don Esteban Rodríguez González solicitó a la Superintendencia de Pensiones -en adelante SP-, la siguiente información: “i.- Informes de comisiones remitidos a la SP en anexos indicados, años 2002 a la fecha, Excel. ii.- Archivos y base de datos utilizadas para la elaboración de los informes publicados, excel, individualizando funcionarios autores de cada uno de los informes”. Todo lo anterior respecto, entre otras AFP, la recurrente. 2.- La SP respondió, respecto del primer requerimiento, que la AFP se opuso a su entrega, fundada en que se trataba información comercial estratégica de su propiedad quedando, en consecuencia, el órgano impedido de proporcionarla al requirente y configurándose, además, la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (LT). En cuanto a la segunda petición, señala que la información referente a fondos nacionales el solicitante puede consultarla ingresando al sitio web de la SP y/o a través del links que se indican. Para el caso de los fondos extranjeros, señala que la AFP se opuso a la entrega dicha información sobre la base de la misma causal. Finalmente, en relación a los funcionarios autores de los informes solicitados, pertenecen a la División Financiera de la institución, que a su vez depende de la Intendencia de Fiscalizadores Prestadores Públicos y Privados. 3.- El solicitante ante la referida respuesta dedujo ante CPLT Amparo de su derecho de acceso a la información. 4.- Al evacuar su informe, la SP reiteró su argumentos agregando que si la información referida a fondos de inversiones extranjeras fuese utilizada de forma indebida por terceros, podría afectar negativamente la rentabilidad de los fondos de las personas, dañando las pensiones de los afiliados, siendo información sensible ya que detalla operaciones realizadas con recursos de los fondos que administran las AFP, remarcando la obligación de confidencialidad sobre dicha información del artículo 50 de la Ley N° 20.255, no siendo información pública, no habiendo sido financiada con presupuesto público, ni ha servido de base a la dictación de un acto administrativo y que se ha entregado al organismo fiscalizador solo con la finalidad exclusiva de ejercer las facultades de fiscalización que la ley le confiere, por lo que la entrega de dicha información no solo afecta el cumplimiento de las labores fiscalizadoras y los derechos de carácter comercial o económicos de las AFP, sino también derechos protegidos constitucionalmente en el artículo 19 de la Carta fundamental, debiendo declararse como información reservada tanto la entrega de los informes solicitados y las bases de datos para la elaboración de aquellos. Sin perjuicio de indicar que la quejosa, igualmente, se opuso a la entrega de la información por lo que procede la causal de reserva del artículo 20 de la Ley de Acceso a la Información Pública. 5.- AFP Provida S.A., en su calidad de tercero interesado, argumentó, que la información relativa a los contratos de rebates es confidencial y de carácter comercial de propiedad de los fondos de pensiones administrados por ella y su divulgación puede provocar un grave perjuicio a los fondos de pensiones y a los afiliados. Manifiesta, en lo pertinente, que se configuran las causales de reserva del artículo 21 N° 2 y 5 de la LT. Respecto de la primera, señala que la información requerida tiene el carácter de privada y sensible, y que su divulgación más allá del regulador podía afecta derechos de carácter comercial o económicos, porque da cuenta de estrategias comerciales y de inversión así como también afectaría el interés general de la nación y del sistema en su conjunto. En cuanto a la segunda causal de reserva, la vincula con los artículos 50 de la Ley 20.255 y Título XIV del DL 3.500, pues una ley ha declarado la información requerida como reservada o secreta y dado que, tal cual lo han declarado el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, de los artículos 5, inciso segundo, y 10, inciso segundo de la Ley N° 20.285 se desprende que el derecho de acceso a la información pública no incluye el acceso a la información que las empresas privadas entreguen al Estado. La información requerida es privada y pertenece a entidades privadas y se encuentra en poder del Estado como consecuencia de las facultades fiscalizadoras de la Superintendencia. Asimismo, es claro que no forma parte ni es un antecedente o fundamento de un acto administrativo. Pues bien, cuando se discutió la reforma constitucional al actual artículo 8, se planteó la posibilidad de que incluyera dentro de su alcance información o antecedentes de empresas privadas que estén en poder de órganos fiscalizadores de la administración, posibilidad que fue rechazada, tal cual lo recuerda una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de julio de 2020, en causa rol 8118-2020, que versa sobre recurso de queja seguido ante la Excelentísima Corte Suprema rol 36305-2019, en cuya sentencia se observa el mismo criterio. 6.- El CPLT resolvió acoger el amparo ordenando entregar la información y al respecto declaró: “Que, de lo anterior, se desprende que la información requerida mediante el amparo es pública, toda vez que, como la entidad reclamada y los terceros han reconocido, aquélla es puesta en conocimiento de un órgano de la Administración del Estado, como lo es la Superintendencia de Pensiones, por lo que, incuestionablemente obra en su poder, con independencia de su origen, el cual, como se señaló, es indiferente para la aplicación de las normas transcritas en el

Fundamentos

considerando precedente, resultando, por lo tanto, procedente su entrega, a menos que se encuentre sujeta a causales excepcionales de reserva o secreto. Lo anterior, se encuentra reforzado por el contenido del artículo 10 de la Ley de Transparencia”. “Que, en relación con lo anterior, tratándose de la causal del artículo 21, número 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el mencionado artículo 50 de la Ley N° 20.255, se debe hacer presente que esta Corporación ha concluido que, para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la Ley de Transparencia, y en relación con el artículo 1° transitorio de dicha ley, no sólo basta que sea de rango legal, y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8, inciso 2°, de la Carta Fundamental.

Fallo

Por tanto, si bien el artículo 50 de la Ley N° 20.255, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).” […]”Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional […] lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad”, cuestión que no aconteció en la especie. Respecto de la causal contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, se declaró que tampoco se configuró porque “la información cuya entrega se requiere, como se explicó, se enmarca en el desempeño de una actividad de suma relevancia, la cual, por dicha razón, se encuentra especialmente reglada y sujeta a una serie de deberes de publicidad específicos, a los cuales han hecho referencia las AFP comparecientes, y que reflejan la preocupación del legislador destinada a la generación de un marco regulatorio que permita acceder a la información referida al desempeño de las AFP. Lo anterior resulta justificado, si se considera que se trata de tasas que son pagadas con cargo a la rentabilidad de los propios Fondos de Pensiones que pertenecen a los cotizantes, por lo que, éstos tienen derecho a saber la eficiencia o eficacia con que las AFP invierten y administran dichos fondos, lo que incluye conocer antecedentes como cuánto pagan por concepto de administración de las inversiones, ya que éstas no utilizan recursos propios para ello, sino que sumas de dinero ajenas que pertenecen a los trabajados afiliados a las distintas AFP”. […] Por otra parte, se debe señalar que las alegaciones referidas a eventuales afectaciones al mercado de valores y al sistema de pensiones han sido formuladas de manera general, sin especificar de modo alguno la forma específica y concreta en que aquellas se producirían, lo que impide que sean acogidas”. 7) Respecto de esa decisión, la AFP Provida dedujo reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago. En lo pertinente, señaló que la información requerida se encuentra protegida por la causal de reserva dispuesta en el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República de Chile y (a) artículo 21, N° 2, de la LT, ya que su divulgación afectaría directamente derechos de carácter comercial y económicos de los Fondos de Pensi

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Santiago, a veintitrés de diciembre de dos mil veintidós. Vistos y teniendo presente: Primero: Que, don David Ibaceta Medina, abogado, en representación del Consejo para la Transparencia (CPLT), en autos sobre reclamo de ilegalidad seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Contencioso Administrativo N° 260– 2021, dedujo recurso de queja en contra de las Ministras señoras Dobra Lusic Nadal