LUCERO/FONASA - MINISTERIO DE SALUD

Hechos

VISTOS: Comparece doña Inés Ailén Riquelme Torres, quien deduce acción de protección constitucional, en favor de su hijo MARTÍN ALEJANDRO VALLEJOS RIQUELME, en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA), y del MINISTERIO DE SALUD (MINSAL), por haber omitido dar respuesta durante casi tres meses a la solicitud de los médicos tratantes respecto al financiamiento del medicamento Qarziba (dinutuximab beta), omisión que se traduce en una negativa, lo que impide el acceso al medicamento que requiere con urgencia su hijo, vulnerando con ello los artículos 19 N°1, 2, 3, 7, 9 y 24 de la Constitución Política de la República; por lo que solicita se ordene a las recurridas realizar todas las gestiones necesarias para el financiamiento, adquisición y suministro del fármaco mencionado. Señala que su hijo Martín Alejandro Vallejos Riquelme, de 8 años de edad, fue diagnosticado con neuroblastoma en etapa IV, enfermedad que genera células malignas en los neuroblastos, tejido nervioso inmaduro que se encuentra en las glándulas suprarrenales, el cuello, el tórax o la médula espinal. Indica, que en un principio, recibió tratamiento dentro del sistema de salud pública, en la ciudad de Temuco, recibiendo quimioterapia, como cirugía para la extracción del tumor en octubre de 2021, luego se le efectuó un trasplante autólogo en febrero de 2022 y, radioterapia entre el 9 de mayo y 3 de junio del mismo año. Agrega que el 12 de enero de 2023, a un año post trasplante autólogo, un examen arrojó que no había hallazgos sugerentes de recidiva cervical, torácica ni abdominopelviana del tumor adrenal izquierdo operado. Sin embargo, posteriormente, Martín fue derivado desde la UC al Hospital San Juan de Dios tras sufrir una recaída, iniciándose tratamiento con quimioterapia con ciclofastamida y topotecan, manteniéndose estable según el último PET de control de remisión completa. Señala que en enero de 2024, se decidió el uso de quimioterapia con fines paliativos y radioterapia para manejo de les

Fundamentos

fundamentos para solicitar el rechazo del recurso de protección: En primer lugar, sostiene la inexistencia de los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción constitucional intentada, argumentando que el recurso de protección, en tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional reconocen a esta garantía constitucional los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria, limitándose su ámbito de aplicación a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles. En cuanto a la supuesta ilegalidad alegada, invoca el principio de legalidad o juridicidad, en virtud del cual la actuación de la Administración es una actividad reglada, pudiendo realizar únicamente aquello que está facultado por ley. Argumenta que, respecto al tratamiento de enfermedades que requieren medicamentos o prestaciones de alto costo, existe una exhaustiva regulación en el ordenamiento jurídico. Sostiene que el medicamento Qarziba (dinutuximab beta) solicitado por la recurrente no se encuentra priorizado ni garantizado en ninguna de estas coberturas del sistema de salud público. Si bien la enfermedad que padece el menor está incorporada como Garantía Explícita de Salud bajo el problema de salud N°14 "NEUROBLASTOMA RIESGO ALTO", el tratamiento específico requerido no está establecido en el respectivo decreto. Respecto a la supuesta arbitrariedad, argumenta que el Fondo Nacional de Salud no cuenta con prerrogativas para incorporar tratamientos ni medicamentos al Sistema de Protección Financiera, siendo esta una facultad exclusiva del Ministerio de Salud. En relación a la alegada vulneración del derecho a la vida e integridad física y psíquica, sostiene que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional reconocen que la protección de este derecho dice relación con actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona. En el caso concreto, argumenta que la amenaza que se cierne sobre el estado de salud del paciente está causada por la patología que padece y no por un acto de la autoridad. Añade que la garantía constitucional, en lo que respecta a las prestaciones de salud, no obliga al Estado a curar ni a lograr el completo bienestar, sino a brindar, en la medida de los recursos disponibles, las condiciones, prestaciones y bienes necesarios para lograr el más alto nivel posible de salud. EL MINISTERIO DE SALUD, informa solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto, fundado en los siguientes argumentos: En primer lugar, sostiene que el Ministerio de Salud es la principal institución del Sector Salud, con funciones de rectoría, regulación y control sobre las materias de su competencia, debiendo velar por una distribución adecuada y armónica de los recursos públicos asignados anualmente en la Ley de Presupuestos. Señala que esta planificación sanitaria supone una distribución priorizada de

Fallo

Por estas consideraciones, solicita el rechazo del recurso de protección, argumentando que no existe una conducta ilegal o arbitraria imputable al Ministerio de Salud que prive, perturbe o amenace las garantías constitucionales alegadas por la recurrente. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, del análisis del recurso de protección, lo que se cuestiona por la recurrente, es la negativa de parte de Fonasa como del Ministerio de Salud, a su negativa, dado su silencio, dar cobertura al tratamiento contra la enfermedad oncológica que padece su hijo, mediante la entrega del medicamento Dinutuximab, sin aportar fundamentos médicos sólidos que sostengan la negativa. Por su parte, las recurridas indican que el tratamiento solicitado no tiene cobertura en el sistema de salud chileno, además, no está registrado por el Instituto de Salud Pública (ISP), tampoco habría evidencia científica para proscribir su uso en la fase en que se encuentra la enfermedad, sin que tampoco la indicación del médico tratante por sí sola revista tal categoría. SEGUNDO: Que, del mérito de los antecedentes arribados a la causa, en particular, los informes del equipo de Hematología-Oncología del Hospital San Juan de Dios, de noviembre de 2024 y enero de 2025, los médicos que lo conforman, junto con hacer una relación del diagnóstico y tratamiento del menor, muestran la preocupación que implica continuar recibiendo protocolos de quimioterapia sin inmunoterapia, generando al niño u

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C.A. de Santiago Santiago, diecisiete de febrero de dos mil veinticinco. VISTOS: Comparece doña Inés Ailén Riquelme Torres, quien deduce acción de protección constitucional, en favor de su hijo MARTÍN ALEJANDRO VALLEJOS RIQUELME, en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA), y del MINISTERIO DE SALUD (MINSAL), por haber omitido dar respuesta durante casi tres meses a la solicitud de los médicos