NORIEGA-VANZULLI S.A. CON SERVICIOS PULGAR LTDA.

Hechos

VISTO: En autos ejecutivos caratulados “Noriega-Vanzulli S.A. con Servicios Pulgar Limitada, rol C-8445-2019E del primer juzgado civil de Rancagua, el abogado Jorge Tagle Ortiz, en representación de la tercerista de posesión, sociedad “Cambio y Fuerza” SpA, dedujo casación en la forma contra la sentencia de diecisiete de octubre de dos mil veintitrés, que no acogió la tercería de posesión deducida por su parte. La fundó en la causal de nulidad del artículo 768, número 9, en relación con el 795, número 3 y 4, ambos del Código de procedimiento civil, basada en el hecho de que el tribunal a quo incumplió dos trámites o diligencias declarados esenciales por la ley, consistentes en el no recibimiento de la prueba, cuando procedía con arreglo a la ley, y la no práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría provocar indefensión. La primera omisión se materializó, cuando el tribunal de primer grado no resolvió el recurso de reposición con apelación subsidiaria, que la tercerista dedujo contra el auto de prueba, que consta en folio 4 del cuaderno de tercería de posesión, lo que impidió que el término probatorio rigiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de procedimiento civil. Mientras que la segunda, derivada de la falta de pronunciamiento sobre el recurso deducido contra el auto de prueba, se configuró cuando a la recurrente se le impidió practicar diligencias probatorias y eso devino en que se rechazara la tercería, resolución que se fundó únicamente en la información aportada por el ejecutante, sin que el articulista pudiera refutarla. En virtud de lo antes señalado y, previas citas legales y doctrinales, el recurrente pidió se anulara el fallo y retrotraer la causa al estado de que un juez no inhabilitado se pronunciara sobre el recurso de reposición, deducido por su parte en folio 7 del cuaderno de tercería de posesión, y continuara luego con el proceso hasta su conclusión. En forma subsidiaria al recurso de casación, el tercerista

Fundamentos

considerando anterior, conviene destacar nuevamente de él las siguientes circunstancias: la jueza de primer grado dictó sentencia que rechazaba la tercería de posesión, pese a pender pronunciamiento sobre una reposición en contra del auto de prueba con apelación subsidiaria, deducida por la propia incidentista. Esta situación de no resolver el recurso de reposición intentado, provocó, en esencia, la “omisión” del recibimiento de la causa a prueba, según se explicará más adelante, y, como una consecuencia necesaria de ello, que se privara a la sociedad “Fuerza y Cambio” SpA de solicitar la práctica de diligencias probatorias dentro de él, tal como, rendir la declaración de los testigos ofrecidos en su lista. QUINTO: La carga de la prueba, para acreditar los supuestos de la tercería, correspondía a la sociedad Cambio y Fuera SpA, que ofreció medios probatorios, para rendir dentro del término probatorio, a generarse por la dictación del auto de prueba. Sin embargo, tal resolución no estaba a firme por la razón ya tantas veces dicha. Tal situación implicaba que el recurrente carecía de la certeza necesaria, para saber con exactitud qué hechos debía acreditar, aparte de los ya consignados en la citada resolución y del que proponía y, a la vez, solicitaba cambios de redacción, en su escrito de reposición, de los ya consignados en el auto de prueba. Se podría argumentar que no se infringió un trámite esencial en la sustanciación del proceso en primera instancia, por el hecho de que efectivamente se recibió la causa a prueba. Ello es efectivo, pero en la práctica tal resolución carecía de eficacia procesal, era una resolución en entredicho, un proyecto de interlocutoria de prueba, por la existencia de un recurso pendiente en su contra que le restaba imperio. Eso la privaba del fin natural y obvio al cual está destinado este tipo de resolución judicial, cual es que las partes puedan rendir prueba al tenor de los puntos fijados en ella, ya que la recurrente había manifestado su interés de producir declaraciones testimoniales, cuya lista de testigos el tribunal había sancionado con un promisorio: téngase presente, o bien, solicitar la práctica de alguna otra diligencia probatoria. SEXTO: El auto de prueba, en la condición antes expresada, era una actuación judicial sujeta a modificación y con efectos suspendidos, mientras no se resolviera el recurso de reposición. Durante la vigencia de tal condición, cualquier presentación que se hubiere realizado en consonancia con el contenido del auto de prueba habría sido rechazado con un: “no ha lugar por ahora” o con un: “reitérese en su oportunidad”, por eso el estado de tramitación del proceso delataba la imperiosa necesidad de resolver el referido recurso de reposición. Esta situación de suspenso equivalía, en definitiva, a no haber recibido la causa a prueba, porque ella no cumplía la finalidad o propósito intrínseco a la cual estaba destinada. Existía, pero era expugnable, sin eficacia o fuerza para imponer su

Fallo

fallo y retrotraer la causa al estado de que un juez no inhabilitado se pronunciara sobre el recurso de reposición, deducido por su parte en folio 7 del cuaderno de tercería de posesión, y continuara luego con el proceso hasta su conclusión. En forma subsidiaria al recurso de casación, el tercerista dedujo recurso de apelación en contra de la aludida sentencia. Se trajeron los autos en relación C O N S I D E R A N D O: EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA IMPETRADO PRIMERO: Antes de pronunciarse sobre el mérito del medio de impugnación de nulidad deducido, es necesario dilucidar si, previo a impetrar tal recurso, la tercerista agotó previamente todos los medios procesales e impugnativos, tendientes a remediar las omisiones denunciadas. Nuestra legislación procesal civil exige, como condición indispensable para la procedencia de la casación en la forma, que quien la entable, reclame de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley. Es lo que se denomina doctrinariamente: “preparación del recurso”, así lo mandata el artículo 769 del Código de procedimiento civil. Pues bien, en la especie fue posible advertir que el recurrente no recurrió, debiendo hacerlo, contra la resolución de “autos para fallo”, dictada con motivo de que la ejecutante solicitara pronunciamiento sobre la tercería; pese a que, aún pendía un pronunciamiento judicial sobre el recurso de reposición con apelación subsidiaria, deducido en contra del auto de

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Rancagua, treinta de diciembre de dos mil veinticuatro. VISTO: En autos ejecutivos caratulados “Noriega-Vanzulli S.A. con Servicios Pulgar Limitada, rol C-8445-2019E del primer juzgado civil de Rancagua, el abogado Jorge Tagle Ortiz, en representación de la tercerista de posesión, sociedad “Cambio y Fuerza” SpA, dedujo casación en la forma contra la sentencia de diecisiete de octubre de dos mil v