EUGENIO RIGOBERTO ALVIAL RAMIS C/ FERNANDO ANTONIO FERNANDEZ HERNANDEZ

Hechos

Vistos: Que en causa RIT 5741-2024, RUC 2400780969-3 se dictó sentencia definitiva el día 25 de septiembre de 2024, por medio de la cual se condenó a Fernando Antonio Fernández Hernández, a las penas de 41 días de prisión en su grado máximo; a la suspensión de cargo u oficio público por el tiempo de la condena y al comiso de todos los efectos e instrumentos del delito, por su participación en calidad de autor del delito consumado de tenencia de elementos tecnológicos que permitan comunicarse con el exterior dentro de un establecimiento penitenciario sin haber sido legal o reglamentariamente autorizado para ello, delito previsto y sancionado en el artículo 304 ter del Código Penal. Contra esta sentencia, recurre de nulidad la Defensora Penal Pública abogada Bárbara Zúñiga Fournet, actuando en representación del condenado e invoca como causal única de nulidad la contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 304 ter y 304 bis del Código Penal, esto es, que en su pronunciamiento se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Oídas ambas partes intervinientes y

Fundamentos

considerando: Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal en relación a los artículos 304 ter y 304 bis del Código Penal, toda vez que en su pronunciamiento se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ello al producirse infracción al condenarse a su representado por el delito de tenencia, sin autorización, de teléfonos celulares o partes de ellos en un establecimiento penitenciario, previsto y sancionado en el artículo 304 ter del Código Penal, en circunstancia que no debió́ ser condenado por el mismo, por faltar el elemento típico de funcionalidad del mismo para comunicarse con el exterior. Señala que su defendido fue condenado por los siguientes hechos, que constan en el considerando segundo de la sentencia: “El día 11 de Junio de 2024, a las 16.00 aproximadamente, en circunstancias que el imputado Fernando Antonio Fernández Hernández, se encontraba privado de libertad, al interior del modulo 54 del Centro de Cumplimiento Penitenciario, ubicado en calle Huachalalume S/N, La Serena, fue sorprendido por personal de Gendarmería de Chile, manteniendo en su poder, sin estar legal o reglamentariamente autorizado por el referido establecimiento, 01 modem color blanco, marca Huawei, con su respectivo chip, 01 modem Mifi 4G LTE, con su respectivo chip, los cuales estaban oculto entre sus pertenencias.”, que estos hechos fueron calificados por el Ministerio Público como constitutivos de un delito consumado del artículo 304 ter del Código Penal, en el que el imputado ha tenido participación directa en calidad de autor. Sostienen que su parte solicitó la absolución, en base a que no se configura el ilícito previsto en el artículo 304 ter del Código Penal, puesto que del claro tenor de los hechos del requerimiento no se establece que los elementos que ha sido encontrado -modem con su respectivo chip- permita comunicarse con el exterior. Que, como puede vislumbrarse en los hechos que se tuvo por acreditados, no se hace referencia alguna a la aptitud de estos elementos tecnológicos para comunicarse con el exterior, como lo exigen las citadas normas de los artículos 304 bis y 304 ter, que son: “otros elementos tecnológicos que permitan comunicarse con el exterior”. Expone que los hechos por los cuales se le acusó y ha admitido responsabilidad su representado, dan cuenta que los aparatos que le fueron encontrados en su poder no son aptos para la comunicación, podrían perfectamente ser una carcasa o bien, el modem podría estar malo y seria resorte del Ministerio Público el probar que el modem es idóneo para permitir la comunicación. Indica que no se discute el hecho de haberse encontrado estos objetos en poder de su representado, sino, lo que se discute es la capacidad para comunicarse con el exterior que exige el tipo penal del artículo 304 ter., del Código

Fallo

por tanto este último elemento integrante del tipo penal, que debe concurrir para que la conducta sea penalmente sancionable. Sostiene que en concordancia con lo que los propios autores de la ley afirmaban, que el bien jurídico resguardado por los artículos 304 bis y ter del Código Penal, no son otros que la protección, a su vez, de los bienes jurídicos que se intentan salvaguardar por los delitos que se cometen con los celulares al interior de las cárceles. Añade que de esta forma se crea una suerte de anticipación de protección de bienes jurídicos ya definidos en leyes penales previas. La mera disciplina u organización al interior de las cárceles no es un bien jurídico en sí mismo, pues para eso, si fuere necesario, bastarían las normas de disciplina carcelaria que debieran estar consideradas sólo en reglamentación de Gendarmería. Sostiene que el contendido de la norma que alega como infringida, como todo delito de tenencia sanciona no solo la disponibilidad física de un aparato en sí, sino que este tenga una idoneidad en específico, y que en este caso concreto el celular o sus elementos han de ser aptos para “comunicarse con el exterior”. Que así expresamente aparece de manifiesto en la literalidad del artículo 304 bis, al que refiere el artículo 304 ter, que dice que lo prohibido es la tenencia de “intercomunicadores, teléfonos, partes de ellos, chips telefónicos u otros elementos tecnológicos que permitan comunicarse con el exterior”. Que conf

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Eugenio Rigoberto Alvial Ramis C/ Fernando Antonio Fernández Hernández Tenencia Celular en recintos penales art. 304 Ter. Rol N°1519-2024 (Rit I-5741-2024 del Juzgado de Garantía de La Serena) La Serena, dieciséis de diciembre de dos mil veinticuatro. Vistos: Que en causa RIT 5741-2024, RUC 2400780969-3 se dictó sentencia definitiva el día 25 de septiembre de 2024, por medio de la cual se condenó