CONSTRUCTORA CRISTI LTDA. CON TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA.

Hechos

VISTOS: En los autos seguidos ante esta Corte bajo el rol N° 22.271-2021, se trajeron los autos en relación para conocer de la reclamación presentada por las solicitantes, Constructora LN Spa y Constructora Cristi Limitada, en contra de la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo TDLC) que no admitió a tramitación la petición por ellas formulada de dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 18 N° 3 del Decreto Ley N° 211, a fin de que ese tribunal dictase instrucciones de carácter general para el mercado de obras de infraestructura pública licitadas por municipios. En la especie Constructora Luis Navarro SpA y Constructora Cristi Limitada han solicitado que se dicte, en procedimiento no contencioso, el citado instructivo basadas en que en este mercado se cometen constantes infracciones a la libre competencia, lo que se aprecia, por ejemplo, en el número de participantes que presentan ofertas válidas en esta clase de licitaciones, que, en los años 2018 y 2019, fue de 2,7 oferentes en promedio, por lo que resulta necesario impartir instrucciones básicas que aumenten la presión competitiva. Aducen que el de obras públicas municipales es un mercado inserto en un sistema poco transparente, carente de fiscalización de calidad y en tal sentido aseveran que el problema deriva de la forma en que se evalúan las propuestas, de forma tal que sólo se otorga al precio un promedio del 34,2% del puntaje final, mientras que otros factores que se evalúan habitualmente son la experiencia, con un 25,7%, y la capacidad económica, con 15,5%. Explican que, en efecto, la forma en que se practican estas ponderaciones permite restricciones a la competencia que estiman ilegales, pues, aun cuando todos los competidores son, en principio, similares en capacidad técnica y financiera, dicho proceder favorece a algunos, de modo que, en la realidad, no existe verdadera competencia. Enseguida subrayan que en el año 2006 el TDLC dictó Instrucciones de Carácter General en relación al mercado de servicios de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos (que, entre otras cosas, obligaban a las Municipalidades a “fijar un estándar mínimo de calidad exigible a todas las propuestas y establecer como criterio principal de adjudicación el precio ofrecido”, a “justificar fundadamente” el uso de parámetros distintos al precio para asignar la licitación y que prohibían “imponer a los interesados en participar en una licitación exigencias que otorguen ventajas artificiales que reduzcan injustificadamente el número de potenciales participantes”), las que, a su juicio, debieran ser aplicadas, al menos en parte, al mercado de autos, pues la competencia en precios tiende a entregar resultados más eficientes en costos. Añaden que en el mercado de obras públicas del Ministerio de Obras Públicas y del Ministerio de Vivienda y Urbanismo se exige que toda empresa que participe de sus licitaciones cumpla con ciertos requisitos establecidos ex ante (como experiencia o capacidad económica), exigencias que, según manifiestan, operan como requisitos de admisibilidad. Enseguida explican que su pretensión es que la forma de evaluar en el mercado de autos se asemeje a la que se emplea por el MOP o por el MINVU o, en su defecto, que se eleve la ponderación del precio y que la avaluación de la experiencia, patrimonio u otros aspectos se vincule al monto y especialidad del contrato, de modo que se amplíe el universo de oferentes y se ejerza presión competitiva. A lo dicho añaden que características como la experiencia o el patrimonio son evaluadas de forma lineal conjuntamente con el precio y sin que guarden relación con las obras licitadas, de modo que un oferente con menor puntaje en esos ítemes habrá de suplir tal desventaja sacrificando precio, el que, dada su baja ponderación, deberá ser reducido en forma importante, todo lo cual limita la competencia o permite ofertas temerarias. En cuanto al mercado relevante sostienen que corresponde al de la construcción de obras públicas, incluyendo la remodelación, conservación o normalización (cuando la magnitud de la construcción es superior a los servicios llamados de remodelación, conservación o normalización), que se licitan por municipios del país, siendo el agente económico el que define el mercado, principalmente. Luego señalan que su parte recopiló información sobre licitaciones de infraestructura pública, mayores a 5.000 Unidades Tributarias Mensuales, convocadas por las Municipalidades del país en los años 2018 y 2019, estudio a partir del cual concluyen que existe una relación perversa entre el precio y otras variables estáticas consideradas para evaluar a sus participantes, misma que opera, según aseveran, como una barrera de entrada, además de una posible fuente de corrupción. Destacan, asimismo, que las licitaciones que ponderan el precio en mayor medida tienden a adjudicar a ofertas más baratas. A continuación sostienen que existen tres

Fundamentos

motivos que justifican la necesidad de una instrucción en este mercado. En primer lugar, la defensa de la libre competencia, considerando que los sistemas de evaluación descritos establecen barreras artificiales que entregan una apariencia de legitimidad y competencia donde no la hay; en segundo término la eficiencia en el uso de los recursos del Estado y, por último, la finalidad de evitar la corrupción. Desde esta perspectiva acusan que, si al año 2014 existían 42.715 empresas constructoras, ¿por qué, habiendo tanto potencial competidor, tan pocos participan simultáneamente en las licitaciones de este mercado? En cuanto a los beneficios esperados de las instrucciones pedidas, sostienen que aspiran a una competencia más sana, justa, transparente y equitativa, enfatizando al efecto que una evaluación en dos etapas, es decir, con una precalificación y después con una competencia principalmente en precio, es lo óptimo para el mercado, pues permitirá que participen más empresas y que las más eficientes se adjudiquen los contratos. Agregan que, en caso de perseverar con un sistema de una única etapa, es menester que el precio pondere al menos un 80%. Por último, abordan el carácter de barrera de entrada de estos hechos, afirman que la Administración Pública, en la que se incluye a los municipios, debe cumplir con la normativa de la libre competencia y resaltan que las solicitantes tienen un interés legítimo, evidente y de contenido económico, en la dictación de estas instrucciones, para lo cual exponen dos casos que afectaron directamente a las solicitantes, relacionados con sendas licitaciones convocadas por la Municipalidad de San Pablo y por la Municipalidad de Coyhaique. Terminan solicitando que se acepte a tramitación esta consulta, se pidan los informes que resulten pertinentes y, en definitiva, se dicten instrucciones de carácter general para las licitaciones de obra pública realizadas por los municipios, que consideren como parámetro básico el precio (junto con otros factores móviles, de ser necesarios), previa calificación de la idoneidad del oferente, tanto en materia patrimonial como experiencia o cualquier otro factor estático. En subsidio, que la ponderación mínima del precio sea de un 80%; que la ponderación del patrimonio necesario no sea superior al 50% del valor de la obra y que la experiencia no sea superior a 10 veces la magnitud de lo que se construye y, además, que las diferencias de puntuación en la evaluación de experiencia y patrimonio sean lineales y no por tramos, o el sistema que el tribunal determine. Por resolución de 24 de diciembre de 2020 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidió no admitir a tramitación, conforme al artículo 18 N° 3 del Decreto Ley N° 211, el asunto propuesto. Para arribar a dicha determinación los juzgadores revisaron la procedencia de la solicitud conforme a lo establecido en los números 2 y 3 del artículo 18 del Decreto Ley N° 211, considerando que las comparecientes aludieron en s

Fallo

se resuelve que se acoge el recurso de reclamación deducido por Constructora LN Spa y Constructora Cristi Limitada en contra de la resolución de veinticuatro de diciembre de dos mil veinte, pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y, en su lugar, se declara que se admite a tramitación la solicitud planteada por las citadas compañías en conformidad a lo establecido en el N° 3 del artículo 18 del Decreto Ley N° 211. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro señor Matus. Rol Nº 22.271-2021. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y Sr. Jean Pierre Matus A.

Texto Completo (Preview)

1 Santiago, a catorce de noviembre de dos mil veintidós. VISTOS: En los autos seguidos ante esta Corte bajo el rol N° 22.271-2021, se trajeron los autos en relación para conocer de la reclamación presentada por las solicitantes, Constructora LN Spa y Constructora Cristi Limitada, en contra de la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo TDLC) que no admitió a tramitación la petición por ellas formulada de dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 18 N° 3 del Decreto Ley N° 211, a fin de que ese tribunal dictase instrucciones de carácter general para e