BAUER/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

Hechos

Vistos: Con fecha 4 de octubre del año 2023, compareció el abogado Marcelo Emilio Parodi García, deduciendo recurso de protección en favor del menor de edad José Tomás Bauer Cartes, domiciliado en calle Bolivia N°2182, de la comuna de Rancagua, en contra del Hospital Regional de Rancagua, representado por su directora subrogante doña Paula Stegmaier Flores, con domicilio en Avenida Libertador Bernardo O’Higgins N°3095, de la comuna de Rancagua; del Servicio de Salud O’Higgins, representado por don Jaime Gutiérrez Bocaz, ambos domiciliados en Avenida Libertador Bernardo O´Higgins, N°609, de la comuna de Rancagua; y en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), representado por su director don Camilo Cid Pedraza, ambos domiciliados en calle Estado N°101, de la comuna de Rancagua. Recurre en contra de la negativa manifestada por los recurridos los días 5 de septiembre y 2 de octubre de 2023, respectivamente, en relación con la solicitud efectuada para que José Tomás reciba el tratamiento vital que permitiría salvar su vida y que consiste en la aplicación del medicamento SPINRAZA (NUSINERSEN), negativa que acusa se constituye como una vulneración ilegal y arbitraria a las garantías fundamentales del pequeño José Tomás y su familia, reconocidas y amparadas en el artículo 19 N°1, 2 y 9 de la Constitución Política de la República, así como en los tratados internacionales que se entienden incorporados en nuestra legislación, por expreso mandato del artículo 5° de la Carta Fundamental. Para contextualizar su acción cautelar, indica que existe un informe neurológico extendido el 28 de abril del año 2023, por la médico neuróloga Carolina Gutiérrez Guzmán, cuyo tenor transcribe y que en lo pertinente, establece que el recurrente padece de Atrofia Muscular Espinal (AME) con 3 copias de SMN2, precisando que dicho trastorno neuromuscular se caracteriza precisamente por la atrofia muscular y debilidad que afecta al paciente, comprometiendo la fuerza, función y desarrollo motor,

Fundamentos

CONSIDERANDO: 1.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Así pues, surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la mentada acción cautelar, que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas. 2.- Que, en la especie, se recurre de protección en favor de José Tomás Bauer Cartes, en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), Hospital Regional de Rancagua y el Servicio de Salud O´Higgins, por la negativa manifestada por éstos, en torno a suministrar al actor el tratamiento médico prescrito por su médico tratante, consistente en el fármaco SPINRAZA (NUSINERSEN) , con dosis de (12 mg/ 5 ml) = 12 mg en cada administración intratecal, iniciando con 4 dosis de carga, los días 0, 14, 28 y 63, y luego 1 dosis de 12 mg intratecal cada 4 meses permanente. 3.- Que, por su parte la recurrida Fondo Nacional de Salud, arguye que Fonasa no ha incurrido en ningún acto arbitrario o ilegal, pues su actuar se ajusta plenamente al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al no contar FONASA ni su Director con prerrogativas excepcionales para incorporar a la política pública sanitaria medicamentos de alto costo que no se encuentren contemplados en la Ley N° 19.966 o la Ley N°20.850. Además, sostiene que en virtud del principio de separación de funciones no es atribución de los Tribunales Superiores de Justicia inmiscuirse en la determinación de políticas públicas sanitarias; que el recurso de protección no es la vía idónea para discutir la eficacia de los medicamentos de alto costo; que el informe elaborado por la médico tratante no supera un estándar de imparcialidad suficiente y que éste tiene escaso valor probatorio respecto al estado de salud del paciente y la eficacia del medicamento solicitado para el tratamiento de AME III. Por último, aduce que la evidencia científica demuestra que la eficacia del medicamento solicitado por la recurrente es más bien escasa o marginal en pacientes con AME, tipo III. A su vez, el Hospital Regional de Rancagua, señaló que la decisión de no entregar cobertura o financiamiento a este tipo de medicamentos no puede ser estimada como ilegal o arbitraria, dado que ha sido el legislador quien ha determinado los mecanismos de cobertura y financiamiento en las accio

Fallo

fallo que al efecto pronuncie”. En apoyo de tal raciocinio, cabe agregar que dentro del capítulo de las Bases de la Institucionalidad, la Constitución Política de la República consagra expresamente, en su artículo 1° inciso cuarto, que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece "; y, a su vez, el artículo 19 N° 1 estatuye que: "La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona". 5.- Que, del mérito de los antecedentes incorporados por las partes, se desprende que no existe discusión en cuanto a que el diagnóstico que posee el recurrente es Atrofia Muscular Espinal, AME tipo 3, progresiva. Tampoco se ha debatido en orden a que la médico Carolina Gutiérrez Guzmán, le prescribió el medicamento SPINRAZA (NUSINERSEN), con dosis de (12 mg/ 5 ml) = 12 mg en cada administración intratecal, iniciando con 4 dosis de carga, los días 0, 14, 28 y 63, y luego 1 dosis de 12 mg intratecal cada 4 meses permanente. La cuestión entonces se centra –al igual que en otras acciones de igual naturaleza- en el hecho de que, ante la existencia de un riesgo para la salud de la recurrente, dado el alto costo de aquel med

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Rancagua, veintitrés de enero de dos mil veinticuatro. Vistos: Con fecha 4 de octubre del año 2023, compareció el abogado Marcelo Emilio Parodi García, deduciendo recurso de protección en favor del menor de edad José Tomás Bauer Cartes, domiciliado en calle Bolivia N°2182, de la comuna de Rancagua, en contra del Hospital Regional de Rancagua, representado por su directora subrogante doña Paula St