SANHUEZA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

Hechos

VISTO: A folio N°1 comparece CLAUDIO ALEJANDRO CID ALVIAL, asistente de la educación, cédula de identidad N° 15.488.266-9, y YORLENI DAMARIS SANHUEZA DELGADO, trabajadora esporádica, cédula de identidad Nº 16.946.770-6, en representación de su hija menor de edad KARINA ANDREA CID SANHUEZA; todos con domicilio para estos efectos en calle Diego Portales Nº 460, Trovolhue, comuna de Carahue; quienes presentan recurso de protección en contra de FONASA (Fondo Nacional de la Salud), persona jurídica de derecho público, rol único tributario N° 61.603.000-0, representada legalmente por su Director Nacional, don CAMILO CID PEDRAZA, licenciado en ciencias económicas, cédula de identidad N° 8.804.969-1, ambos domiciliados para estos efectos en calle Monjitas N° 665, comuna de Santiago. Indican que son padres de Karina, de 14 años de edad, quien padece de una variante genética especial de la enfermedad Fibrosis Quística (DF508), en grado severo, la que se caracteriza por ser una enfermedad autosómica y recesiva, rara, de deterioro progresivo y letal. Expresan que es producida por una mutación genética que afecta la codificación de una proteína que incide sobre la viscosidad de diferentes fluidos de nuestro cuerpo, haciéndolas más espesas. Como son más espesas, impiden el buen funcionamiento y destruyen los tejidos de diferentes órganos excretores, como pulmones, hígado, páncreas, aparatos reproductores, intestinos, corazón y el sistema inmune; produciendo entre otros insuficiencia respiratoria, pancreática, infertilidad, desnutrición, diabetes, pancreatitis recurrente, osteoporosis, artropatía, compromiso renal y cáncer digestivo. Estas secreciones espesas y difíciles de movilizar se vuelven el caldo de cultivo ideal para diferentes patógenos, por lo que los pacientes viven infectados. La respuesta inmune reiterada a la infección termina destruyendo los tejidos y órganos comprometidos, volviéndolos inútiles. Afecta principalmente al pulmón y páncreas. Hasta hace poco, la ún

Fundamentos

fundamentos de su necesidad-, sino que incluso sin esa experiencia, cualquier persona o autoridad razonable que conoce de una enfermedad tan atroz, degenerativa y fatal como es esta, que comprobadamente no responde frente a los tratamientos disponibles; y a quien se le solicita la cobertura del único medicamento que puede salvar la vida de alguien -medicamento recomendado por el tratante, avalado clínicamente y registrado ampliamente a nivel mundial-; habría dado una respuesta positiva. Esto, porque de los mismos hechos del caso (enfermedad y condición del paciente solicitante) fluye sin esfuerzo que sin ese medicamento, la persona va a morir. Ilegalidad La decisión de la Recurrida vulneraría la misma Constitución Política de la República, al infringir el artículo 1º inciso cuarto que consagra la servicialidad del Estado. Si el Estado está al servicio de la persona humana y debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece; aterrizándolo a los hechos del caso, dicha servicialidad se materializaría precisamente en otorgar la cobertura. Lo anterior, precisamente porque la razón por la que el paciente no puede acceder a este tratamiento que le es indispensable es porque necesitándolo para seguir vivo, no cuenta con los medios económicos para hacerlo, razón por la cual debe acudir al ente que se encarga de entregar protección y cobertura en salud al que esté afiliado. El FONASA, como parte integrante de la Administración del Estado, es el organismo público que administra los fondos estatales destinados a la salud en Chile, para dar cobertura a sus afiliados. Como única opción frente al sistema de aseguramiento privado (Isapres), esta “aseguradora estatal” está encargada de otorgar protección y cobertura a las prestaciones de salud de sus afiliados con cargo a parte de las cotizaciones de sus afiliados y fondos públicos destinados para este fin. Resulta especialmente importante considerar que en este caso la Recurrente consiste en un menor de edad protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado internacional ratificado por Chile y actualmente vigente. Su artículo 24 señala que “[l]os Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. De esta forma, el nivel exigido por la Convención es el más alto, y no el simplemente disponible; y la garantía de este derecho debe ser realizado por los Estados Parte, pudiendo ser tutelado por cualquiera de sus poderes, incluyendo el Ejecutivo y Judicial. La Recurrente es una persona que es reconocida o se encuentra en vías a ser recon

Fallo

fallo dictado en la causa Rol N° 27.674-2019, en que el tribunal de casación resolvió revocar la sentencia de primera instancia, rechazando en definitiva el recurso de protección deducido en autos, denegando el financiamiento para el medicamento de alto costo denominado OLAPARIB. Ahora bien, nótese cómo esta misma idea medular se ha replicado, más recientemente, en cuatro fallos dictados por la misma sala de la Excelentísima Corte Suprema, dos con fecha 29 de enero de 2020, uno el día 14 de abril de 2020, y otro el 30 de junio de 2020, los cuatro referentes a pacientes que padecían de AME (tipo II y III), y que demandaban el medicamento NUSINERSEN (SPINRAZA). En las causas Rol N° 26.187-2019, N° 28.817-2019, N° 1.332-2020 y N° 56.730-2020; el máximo tribunal estimó rechazar los recursos de protección deducidos para la obtención de financiamiento del medicamento NUSINERSEN (SPINRAZA) para pacientes que padecen de Atrofia Muscular Espinal del tipo II y III (AME II y III). En los fallos se vuelve a destacar la falta de riesgo vital inmediato de los pacientes, como también se replica la prevención de la Ministra VIVANCO MARTÍNEZ, recalcando que no es atribución de los tribunales superiores de justicia inmiscuirse en la determinación de políticas públicas sanitarias. CONSIDERACIONES EN CUANTO A LA FIBROSIS QUÍSTICA Y SU RÉGIMEN DE GARANTÍAS EXPLÍCITAS EN SALUD (GES). Sin perjuicio de lo razonado en los apartados precedentes, es del caso representar que la patología que padece

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C.A. de Temuco Temuco, nueve de diciembre de dos mil veintitrés VISTO: A folio N°1 comparece CLAUDIO ALEJANDRO CID ALVIAL, asistente de la educación, cédula de identidad N° 15.488.266-9, y YORLENI DAMARIS SANHUEZA DELGADO, trabajadora esporádica, cédula de identidad Nº 16.946.770-6, en representación de su hija menor de edad KARINA ANDREA CID SANHUEZA; todos con domicilio para estos efectos en cal