MARTÍNEZ/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

Hechos

Vistos y teniendo presente:  Primero: Que en estos antecedentes compareció doña Marjorie Andrea Martínez Arenas, en favor de su hijo menor de edad, Javier Alonso Ferrada Martínez, interponiendo recurso de protección en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), por no suministrar el tratamiento médico requerido por su hijo, denominado “Trikafta”, solicitando que le sea suministrado gratuitamente de por vida, o mientras el médico tratante lo prescriba, con costas.   Explica que su hijo ya mencionado, de 3 años de edad, padece un caso severo de Fibrosis Quística con una mutación genética especial que se caracteriza por provocar que las secreciones excretadas por los distintos órganos de nuestro cuerpo sean anormalmente espesas, dejándolo vulnerable a diferentes infecciones respiratorias, de forma que con cada infección se produce un proceso de inflamación y desinflamación de los bronquios o bronquiolos, dañando los tejidos y haciendo que pierdan su función, y que actualmente sufre una colonización crónica por Stafilococo aureus que se asocia con una disminución de la función pulmonar, hospitalizaciones frecuentes por exacerbaciones y mayor mortalidad, lo que ha afectado la integridad síquica y sicosocial del niño, tanto por la cantidad de procedimientos invasivos y riesgosos que ha debido pasar, como por el estricto aislamiento social que debe mantener para evitar contraer alguna infección respiratoria, viviendo prácticamente en una burbuja.   Expone, además, que su médico de cabecera considera concluyente la conclusión de que el niño requiere del tratamiento referido, que es el único disponible para combatir el avance de la enfermedad, el cual no es suministrado de forma regular por el laboratorio de producción (Vertex Pharmaceuticals), ni por ninguna política pública en Chile (GES-FONASA, Ley “Ricarte Soto”, ni de ningún tipo), pero que ha sido autorizado su uso por la Food and Drug Administration de Estados Unidos (FDA), como terapia avanzada para personas mayore

Fundamentos

considerando los recursos físicos y humanos de que disponga, encontrándose impedida para desviar recursos en desmedro del universo de prestaciones que ostentan cobertura por el sistema asistencial ya existente.   Por cierto, del texto normativo transcrito, se evidencia que las prestaciones del régimen general de garantías consideran como límite válido y reconocido por el legislador, la existencia de disponibilidad de recursos, y ello, porque las prestaciones de salud garantizadas, se consagra en un catálogo cerrado y determinado en los cuerpos reglamentarios pertinentes; por lo que, al no encontrarse el tratamiento denominado “Trifakta” en dicho listado, su administración y concesión, queda supeditado a la disponibilidad de recursos financieros y humanos de las autoridades recurridas.  Décimo: Que, el inciso tercero del artículo 1º de la Constitución Política de la República dispone: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Es deber del Estado, entonces, promover el bien común, como lo remarca el artículo 3 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, y lo pormenoriza el inciso primero artículo 28 de la misma ley, en los siguientes términos: “Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua”.  Es también deber del Estado proteger “(…) el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”, como prescribe el inciso segundo del número 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.  Undécimo: Que de lo anterior se sigue que, en la administración de los recursos disponibles para atenciones de salud, es ineludible para el Estado propender al bien común, es decir, a promover, conservar y recuperar la salud de la comunidad toda, considerando el universo de personas susceptibles de ser atendidas, antes que la de uno o más de sus integrantes en particular, respetando, además, el acceso igualitario a las atenciones que esté en condiciones de otorgar, esto es, sin crear parcialmente instancias de privilegio.  Pues bien, se debe reconocer que las prestaciones derivadas de los derechos fundamentales, que generalmente coinciden con aquellos que la doctrina entiende como de “segunda generación”, al depender de condiciones técnicas y económicas, no pueden corresponder a deberes estatales absolutos, sino más bien, una obligación de realizar u otorgar algo en la mayor medida posible, conforme las posibilidades fácticas y jurídicas concretas, en un momento determinado.  En efecto, para determinar aquello, nuestro sistema establece una fórmula de pond

Fallo

Por estas consideraciones y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado que regla la materia sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza la acción deducida por doña Marjorie Andrea Martínez Arenas, en contra del Fondo Nacional de Salud (Fonasa).  Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.  Redactó el ministro Martínez. Rol N° 3.359-2023 Protección  Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por los ministros señora Ma. Carolina Catepillán Lobos, señora Liliana Mera Muños y señor Patricio Martínez Benavides. Se deja constancia que no firma la ministro señora Catepillán, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.

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San Miguel, siete de diciembre de dos mil veintitrés. Vistos y teniendo presente:  Primero: Que en estos antecedentes compareció doña Marjorie Andrea Martínez Arenas, en favor de su hijo menor de edad, Javier Alonso Ferrada Martínez, interponiendo recurso de protección en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), por no suministrar el tratamiento médico requerido por su hijo, denominado “Trikaf