TELLO/CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Hechos

Visto y teniendo presente: Primero: Que, comparece don Pablo Salvador Negrón Chu-Han, abogado, en favor de don Sergio Andrés Tello Navarrete, quien interpone acción de protección en contra del Director Nacional del Fondo Nacional de Salud (Fonasa), por la dictación de la Resolución Exenta 4A/Nº04, de fecha 3 de enero de 2019, emitida por don Marcelo Mosso Gómez, en el marco del proceso disciplinario instruido mediante la Resolución Exenta 4.2A/Nº4112, de fecha 19 de diciembre 2017, que le aplicó la medida disciplinaria de destitución y en contra de la Contraloría General de la República, que rechazó el recurso especial de reclamación que interpuso en contra de la señalada resolución, mediante oficio Nº5.967 de 23 de julio de 2020, cuya notificación fue realizada a su representado por correo electrónico de fecha 31 de julio de 2020. Explica que es ex funcionario a contrata, administrativo, grado 14º E.U.S., Jefe de la Sucursal Santa Cruz, y que mediante la Resolución Exenta Nº4.2A/Nº4.112, de 19 de diciembre de 2017, que se ordenó instruir un Sumario Administrativo con el objeto de determinar la eventual responsabilidad administrativa relativa a la posible venta del uniforme proporcionado por FONASA a sus funcionarios, por parte del recurrente, Jefe de la Sucursal de Santa Cruz. Posteriormente, indica que mediante la Resolución Exenta Nº4.2A/Nº4315, de fecha 29 de diciembre de 2017, se ordenó instruir Sumario Administrativo, con el objeto de determinar la eventual responsabilidad administrativa en relación a hechos irregulares informados por correo electrónico de fecha 14 de diciembre de 2017. Señala que el día 8 de enero de 2018, ese último procedimiento disciplinario, fue acumulado al primer Sumario, mediante la Resolución Exenta 4.2A/Nº220, disponiéndose por Resolución Exenta 4A/Nº21, de fecha 30 de mayo de 2018, la reapertura del proceso disciplinario, designándose, en dicho acto administrativo a la fiscal doña Laura del Solar Vivanco. Indica que el día 29 de

Fundamentos

fundamentos de la decisión son amplios, vagos y no se alude a ningún antecedente del por qué se estima por la jefatura que, en la especie, existe una infracción grave al principio de probidad. Expresa que el rechazo de la vista fiscal de doña Laura del Solar constituye una actuación arbitraria de la administración, puesto que a pesar de que la Fiscal realiza un exigente análisis del sumario, y propone como medida disciplinaria la sanción de suspensión por dos meses con goce de un 50% de la remuneración, con la correspondiente anotación de demérito, la autoridad administrativa vuelve a rechazar la vista fiscal, resolviendo la destitución, por medio de la Resolución Exenta 4A/Nº04 de fecha 3 de enero de 2019, señalando que el Jefe Superior puede formarse un juicio distinto acerca del comportamiento de un funcionario, indicando sobre el cargo Nº1, que según la Fiscal sería una falta no concretada, que no es grave, habida consideración de las circunstancias atenuantes: “Sobre el particular, esta Autoridad no comparte la apreciación que hace la Fiscal en su dictamen en cuanto a la gravedad del hecho imputado, estimándose que sí constituye una falta grave al principio de probidad administrativa”. Luego, señala que: “…el hecho de que el inculpado hubiese sacado la publicación de la red, sin materializar la venta, no es óbice para considerar que el actuar que dio origen al sumario no constituya una conducta reprochable de carácter grave…”. Así, la autoridad, parte calificando el hecho como grave, sin ningún antecedente para ello. Respecto del cargo Nº2, indica que apreciando la prueba en conciencia “aparecen testimonios que son contestes en la ocurrencia de los hechos imputados, e independiente de las apreciaciones del inculpado por la falta de objetividad de dichas deposiciones, son antecedentes que constituyen un medio de prueba idóneo para dar por acreditada la existencia de actos que pueden calificarse como vejatorios por parte de don Sergio Tello…”. Narra que el Servicio decretó la destitución, cuestión que a la Contraloría General de la República, en su Oficio Nº5.967 de fecha 23 de julio de 2020, no le pareció irregular, a pesar de contravenir el debido proceso, con una motivación precaria e insuficiente, lo que convierte su decisión en arbitraria. Agrega que para acreditar los cargos, la administración se valió de correos electrónicos y conversaciones de Whatsapp, obtenidas de manera ilícita. Sostiene que lo que debería proceder en este caso, es que se ordene la reapertura del procedimiento disciplinario hasta antes de la formulación de cargos, con el fin de excluir la prueba contaminada, que no cuenta con autorización, y volver a tramitar el sumario administrativo, con total prescindencia de dicha prueba (a menos de que se obtenga la expresa autorización de los intervinientes). En este sentido, no puede ser la medida disciplinaria de destitución, una sanción aplicable a su representado, obtenida de un procedimiento que vulneró el debido pro

Fallo

por tanto, (ii) no es ilegal ni desproporcionado que la jefatura imponga una medida desapegada a la propuesta fiscal; que (iii) la potestad para reabrir un procedimiento disciplinario está radicada en la autoridad, y que (iv) puede ponderar la existencia de los hechos denunciados y la gravedad de los mismos. Aclara que no está cuestionando si la jefatura del servicio tiene o no, radicada la potestad sancionatoria o la potestad para reabrir un sumario disciplinario. Lo que se está cuestionando es que dicha potestad no se puede ocupar arbitrariamente, sino que debe respetar los límites del debido proceso, los derechos fundamentales y lo dispuesto por el principio de juridicidad. Señala que el criterio de racionalidad, no se encuentra en la Resolución Exenta Nº71, que rechaza el incidente de nulidad, puesto que los fundamentos de la decisión son amplios, vagos y no se alude a ningún antecedente del por qué se estima por la jefatura que, en la especie, existe una infracción grave al principio de probidad. Expresa que el rechazo de la vista fiscal de doña Laura del Solar constituye una actuación arbitraria de la administración, puesto que a pesar de que la Fiscal realiza un exigente análisis del sumario, y propone como medida disciplinaria la sanción de suspensión por dos meses con goce de un 50% de la remuneración, con la correspondiente anotación de demérito, la autoridad administrativa vuelve a rechazar la vista fiscal, resolviendo la destitución, por medio de la Resolución

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C.A. de Santiago Santiago, veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés. Al escrito folio 115, estése a lo que se resolverá. Visto y teniendo presente: Primero: Que, comparece don Pablo Salvador Negrón Chu-Han, abogado, en favor de don Sergio Andrés Tello Navarrete, quien interpone acción de protección en contra del Director Nacional del Fondo Nacional de Salud (Fonasa), por la dictación de la