AMSTEIN/MINISTERIO DE SALUD

Hechos

Vistos: Comparecen Esteban Barra Olivares y María Victoria Miranda Polanco, abogados, en representación del niño Gopal Takur Vrijaspati Amstein Ferreira, de 13 años de edad, en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA) y del Ministerio de Salud (MINSAL), por el acto arbitrario e ilegal consistente en la denegación de financiar el tratamiento para la enfermedad de lipofusinosis neuronal ceroidea tipo 2, con el medicamento denominado BRINEURA, vulnerando con ello la garantía prevista en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Expone que la enfermedad que padece el niño, diagnosticada el año 2022, de carácter genética, corresponde a una ausencia o actividad deficiente de la enzima tripeptidil peptidasa 1, lo que genera un estancamiento, seguido de un deterioro en el desarrollo mental, acompañado de una disfunción motora, convulsiones, espasticidad, pérdida de la visión y conlleva un crecimiento más lento de la circunferencia de la cabeza y microcefalia; de igual forma es una enfermedad de rápida progresión, catalogada como una enfermedad rara en tanto su incidencia poblacional es muy reducida. Indica que el único tratamiento disponible para frenar su avance es la terapia con el medicamento BRINEURA, prescrito por el médico tratante del menor, solicitándose a las recurridas el financiamiento y cobertura del 100% de la terapia requerida, denegado por el Ministerio de Salud por no encontrarse en la canasta de medicamentos. Refiere que la negación de cobertura de un tratamiento médico único y vital, pone en riesgo la vida del paciente y contraría la maximización del derecho a la salud, detallando fallos de la Corte Suprema que acogió la acción de protección respecto del mismo medicamento. Solicita, se ordene a las recurridas: otorgar la cobertura y financiamiento de la terapia prescrita para el niño por su médico tratante, mediante la adquisición directa del medicamento; decretar las medidas conducentes a evitar que las conductas con

Fundamentos

Considerando: Primero: El llamado recurso de protección corresponde a una acción de estirpe constitucional y de naturaleza cautelar, cuya característica predominante es la de estar destinada a proteger el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales, frente a menoscabos derivados de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en que pueden incurrir autoridades o particulares. Por ende, una condición esencial para su procedencia es la existencia de algún acto –atribuible a un particular o autoridad-, que responda a la cualidad de ilegal o arbitrario; Segundo: En la especie, los actos u omisiones que se tachan de arbitrarios e ilegales conciernen a la falta de financiamiento público para la adquisición y administración al menor Gopal Takur Vrijaspati Amstein Ferreira, de 13 años de edad, del medicamento denominado “BRINEURA.”, fármaco destinado al tratamiento de la enfermedad que padece, esto es, lipofusinosis neuronal ceroidea tipo 2, más conocida como “CLN2”; Tercero: En lo que atañe a la legalidad de la actuación reprochada debe subrayarse que, en definitiva, se reclama del sistema público la financiación del referido medicamento (CLN2), como una posible opción para el tratamiento de la enfermedad que padece el menor a favor de quien se recurre. Al ser así, resulta clave discernir las opciones que contempla nuestro ordenamiento jurídico para esos fines; Cuarto: Del examen de los antecedentes allegados al recurso se advierte que el fármaco de que se trata es de alto costo, no está considerado en el Régimen General de Prestaciones de Salud y no posee cobertura financiera en el Sistema de Garantías Explícitas de Salud y su financiamiento tampoco ha sido considerado -hasta ahora- en la ley 20.850, que justamente ha tenido como propósito la creación de un sistema de protección pública para tratamientos de alto costo; Quinto: Ahora bien, la actitud de las recurridas, lejos de vulnerar la ley, implica que han actuado con estricta sujeción a ella y, por cierto, tampoco es dable atribuirles capricho en su proceder dado que ello sólo es consecuencia del hecho que el tratamiento en cuestión no ha superado los criterios objetivos y técnicos que buscan eliminar todo tipo de arbitrariedad y de comportamiento fuera de norma en la toma de decisiones de política pública. Es así como los órganos públicos deben actuar con respeto al Estado de Derecho, velando por el cumplimiento del principio de juridicidad, sujetándose cada quien al ámbito de sus atribuciones, sin excederse de ellas, sin asumir decisiones que corresponden a otros poderes del Estado; Sexto: En efecto, para que pueda prosperar una acción de esta índole es condición indispensable que sea posible establecer ilegalidad o arbitrariedad del acto que se impugna. En esa visión, la estricta sujeción al Derecho, impide a esta Corte que pueda juzgar el asunto como de pura lesión de derechos fundamentales, porque desde esa perspectiva difícilmente podría sostenerse con mediana seriedad que

Fallo

Por estas razones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula esta clase de asuntos, se rechaza recurso de protección, sin costas. Regístrese y oportunamente archívese. Redactó la ministra señora Elsa Barrientos Guerrero. Rol N° 1.887-2023 Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señora Maritza Villadangos Frankovich e integrada, además, la ministra señora Elsa Barrientos Guerrero y el abogado integrante señor Jorge Gómez Oyarzo.

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1 Santiago, tres de agosto de dos mil veintitrés. Vistos: Comparecen Esteban Barra Olivares y María Victoria Miranda Polanco, abogados, en representación del niño Gopal Takur Vrijaspati Amstein Ferreira, de 13 años de edad, en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA) y del Ministerio de Salud (MINSAL), por el acto arbitrario e ilegal consistente en la denegación de financiar el tratamiento par