PARDO ESCOBARA JUAN ANTONIO CON DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS.

Hechos

Vistos y teniendo presente: En estos autos, Rol N° 66.263-2021, iniciados ante la Corte de Apelaciones de Temuco, caratulados “Pardo Escobar Juan Antonio y otro con Dirección General de Aguas”, los reclamantes dedujeron recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de única instancia dictada el 16 de agosto de 2021, que rechazó el reclamo previsto en el artículo 137 del Código de Aguas. En sede administrativa, constan los siguientes hitos acaecidos en los procedimientos administrativos que culminaron con la dictación del acto reclamado, consistente en la Resolución Exenta Nº 43 de 26 de enero de 2021, dictada por la Dirección Regional de Aguas de La Araucanía, que rechazó las denuncias formuladas por don Juan Antonio Pardo Escobar y don Rómulo Sebastián Pincheira Pardo en contra de la Empresa Eléctrica Carén S.A.: a. El 10 de noviembre de 2016, mediante la Resolución Exenta Nº 3.087, la Dirección General de Aguas (en adelante “DGA”) concedió a la Empresa Eléctrica Caren S.A. (en adelante, indistintamente, “Carén” o “la generadora”) autorización para iniciar la construcción de la central hidroeléctrica de pasada Carilafquén, ubicada en el sector “Huechelepún” de la comuna de Melipeuco. Se trata de una central de pasada que utiliza agua proveniente del río Carilafquén, empleando, para la conducción del caudal captado, una tubería de aducción de 1,6 metros de ancho por 2.579 metros de longitud. Habiendo verificado la DGA que dicho ducto atraviesa una serie de quebradas y cursos de agua, en el resuelvo Nº 14 del acto administrativo autorizatorio se dispuso: “Déjase constancia que el atravieso aéreo de la tubería de aducción de la quebrada Km. 0,17 y otras eventuales de acuerdo al trazado presentado del proyecto de central que se aprueba… constituyen modificaciones de cauce que no formaron parte de la solicitud de autos. Por tanto, deberán ser solicitadas y aprobadas dichas modificaciones de cauces, previamente a la recepción de las obras de la Central Hidroeléctrica Carilafquén”. Con todo, la central inició su operación transitoria, pese a que la tubería empleada para la construcción del ducto de aducción no cumplía con la resistencia aprobada por la DGA, tal como se explicará en lo venidero. b. El 7 de julio de 2017, un tercero interpuso una primera denuncia ante la DGA, dando cuenta de la intervención de cinco quebradas durante la construcción del ducto de aducción. En ese contexto, la DGA elaboró el Informe Técnico de Fiscalización Nº 104 de 22 de agosto de 2017, que constató la efectividad de los hechos denunciados. Por ello, mediante la Resolución Exenta DGA Nº 539 de 11 de septiembre de 2017, previa constatación de la modificación de cauces sin la autorización exigida por los artículos 41 y 174 del Código de Aguas, se acogió la denuncia y se dispuso la remisión de los antecedentes al Segundo Juzgado Civil de Temuco, tribunal que, mediante resolución de 26 de noviembre de 2018, ordenó el archivo de los antecedentes por retardados, al no haberse notificado la resolución que citó a las partes a comparendo de estilo. c. El 23 de junio de 2017, un tercero interpuso una segunda denuncia ante la DGA, acusando: (i) La intervención de quebradas con ocasión de la instalación del ducto de aducción, sin autorización; y, (ii) La generación de filtraciones en el ducto de aducción con afectación de las propiedades colindantes. Con el fin de esclarecer los hechos, se confeccionó el Informe Técnico de Fiscalización Nº 99 de 11 de agosto de 2017, que corroboró la efectividad de las dos irregularidades denunciadas. Consecuencialmente, la DGA dictó la Resolución Exenta Nº 506 de 27 de agosto de 2017, que acogió la denuncia en el segundo aspecto (filtraciones), previa constatación de que las tuberías del ducto de aducción no satisfacían las características aprobadas, pues, debiendo soportar una presión nominal de 1,0 bar, sólo soportaban 0,5 bar, deficiencia que provocó 12 fracturas en el ducto y los sucesivos escurrimientos. En el mismo acto, se ordenó la remisión de los antecedentes al Segundo Juzgado Civil de Temuco, y se estableció, como norma de operación transitoria, la no utilización de la tubería de aducción hasta que no fuese recibida la obra por la DGA. No obstante, aquella directriz transitoria fue modificada a través de la Resolución Exenta DGA Nº 2.749 de 25 de agosto de 2018, que permitió la operación provisoria de la central, sujeta al cumplimiento de un plan de monitoreo y la “adaptación de la totalidad de la tubería a los requisitos aprobados en la Resolución Exenta Nº 3087 de 10 de noviembre de 2016”. Pese a ello, esta Corte Suprema, en la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2019 en autos Rol Nº 26.650-2018, ordenó, como medida de operación transitoria, la suspensión de la utilización de la tubería de aducción hasta que la DGA dictase la resolución de recepción definitiva de las obras. Finalmente, a través de la Resolución Exenta Nº 615 de 18 de octubre de 2017, la DGA acogió la denuncia en lo atingente a la intervención de las quebradas y cauces sin autorización. En su virtud, ordenó remitir los antecedentes al Segundo Juzgado Civil de Temuco -autos que, a la fecha, se encuentran archivados por retardados- y, conjuntamente, ordenó a Carén “iniciar la gestión de modificación de cauce, cuyas disposiciones aplicables en esta materia, tanto en lo sustantivo como en lo referente al procedimiento a seguir, se encuentran en el Código de Aguas, específicamente en los artículos 41 y 171, respectivamente, por las obras realizadas y las futuras que se requieran realizar sobre las quebradas sin nombre”. d. El 3 de enero de 2020, don Juan Antonio Pardo Escobar presentó una tercera denuncia ente la DGA. Acusó la modificación de cuatro quebradas con motivo de las obras de “adaptación” del ducto de aducción de la central. Con ello se originó el procedimiento administrativo que concluyó con la dictación del acto reclamado. e. El 18 de marzo de 2020, personal de la Unidad de Fiscalización y Medio Ambiente de la DGA realizó una inspección en terreno, dejándose constancia en el acta Nº 1432 de las siguientes menciones: (i) Se verificó la existencia de un terraplén en la quebrada Nº1 “dado que se estaban realizando labores de reemplazo de la tubería de aducción”; (ii) En la quebrada Nº 2, aún no se había reemplazado la tubería; (iii) Se constató que en las quebradas Nº 3 y 4 la tubería había sido reemplazada; y, (iv) Se concluyó que “eventualmente” la intervención de las quebradas Nº 1, 3 y 4 constituiría una infracción a lo dispuesto en los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. f. El 14 de septiembre de 2020, la generadora formuló descargos. En dicha presentación alegó: (i) Que la alteración de las quebradas ya fue objeto de los procedimientos sancionatorios pretéritos que han sido reseñados; (ii) Que tales hechos forman parte del procedimiento de autorización de modificación de cauces iniciado en cumplimiento de la instrucción de la DGA; y, (iii) Que, así, debe operar respecto de los hechos denunciados el principio “non bis in ídem”. g. El 6 de octubre de 2020, la DGA abrió un término probatorio, fijando el siguiente hecho sustancial, pertinente y controvertido: “Efectividad de que las obras contratadas en las quebradas signadas como Nº 1, 3 y 4… son las mismas que las fiscalizadas y sancionadas mediante las Res. DGA Nº 539/17 y 615/17, y que no corresponden a nuevas obras de sustitución”. h. El 14 de octubre de 2020, don Rómulo Sebastián Pincheira Pardo presentó una cuarta denuncia ante la DGA, de igual tenor a aquella que le precedió, siendo incorporada al mismo expediente administrativo por tratarse de idénticos hechos. i. El 15 de enero de 2021, agotado el término probatorio, se confeccionó el Informe Técnico de Fiscalización Nº3, que expresó: (i) Respecto de la quebrada Nº1 (obra en ejecución), que el “atravieso de la tubería” fue fiscalizado por el Servicio y sancionado mediante la Resolución Exenta DGA Nº 539 de 2017, y que el terraplén que e

Fundamentos

considerando que el procedimiento de autorización de modificación de cauces se encuentra en tramitación, es posible concluir que las obras ejecutadas y denunciadas en 2020 no cuentan con las autorizaciones exigidas por los artículos 41 y 171 del Código de Aguas para la modificación de cauce, falta que amerita que se ordene su destrucción, tal como lo ordena el artículo 172 de dicho cuerpo normativo. c. Propusieron que se trata de la reiteración de una infracción constatada en 2017, pero que jamás fue sancionada. d. Sostuvieron que no es aplicable el principio non bis in ídem, al no concurrir identidad de hecho. Ello, puesto la denuncia actual guarda relación con conductas distintas, ejecutadas con posterioridad a diciembre de 2019, que consistieron en el retiro de las tuberías antiguas y su reemplazo por ductos nuevos. Tal es así que, producto de aquellas obras nuevas, se produjo el cierre definitivo de cursos de agua que cruzaban las quebradas intervenidas, reprochando que el segundo Informe Técnico de Fiscalización haya utilizado la voz “adecuación” como un eufemismo del verbo “reemplazar”, que, por el contrario, expresión empleada por la Resolución Exenta Nº 2.749 de 2018 al ordenar la sustitución de las tuberías del ducto de aducción. Entonces, son nuevas intervenciones estructurales en las mismas quebradas, que aumentaron el daño ya causado, realidad corroborada por la resolución que recibió el procedimiento sancionatorio a prueba, cuyo texto fue claro al fijar como hecho a probar que los trabajos denunciados “no corresponden a nuevas obras de sustitución”. e. Defendieron su legitimación activa para accionar, develando que poseen un interés directo en los hechos denunciados en su calidad de propietarios del suelo por donde pasa el ducto de aducción, inmuebles que consintieron en gravar con una servidumbre de acueducto que, en cualquier caso, no alcanza a la afectación de las quebradas intervenidas de manera ilegal. f. Explicaron que la reclamación ha sido interpuesta de manera oportuna, si se considera que el acto reclamado fue dictado el 26 de enero de 2021, y comunicado mediante correo electrónico de 28 de enero de 2021, de manera tal que debe entenderse notificado al tercer día hábil desde la remisión de aquel mensaje, esto es el 2 de febrero de 2021. Así, computando el plazo de 30 días previsto en el artículo 137 del Código de Aguas como de días hábiles administrativos, éste vencía el 16 de marzo de 2021, resultando interrumpido al momento de la interposición de la acción de marras, el 11 de marzo de 2021, antes de su expiración. Por todo lo dicho, solicitaron que se acoja la reclamación, se “revoque” la resolución recurrida, y se acoja la denuncia presentada por los actores ordenándose la demolición de las obras ejecutadas por la denunciada en los cruces de quebrada y en los cauces ya descritos, fijando a la Empresa Eléctrica Carén un plazo perentorio para ello, sin perjuicio del pago de las multas y la condena en costas que sea pertine

Fallo

Por tanto, deberán ser solicitadas y aprobadas dichas modificaciones de cauces, previamente a la recepción de las obras de la Central Hidroeléctrica Carilafquén”. Con todo, la central inició su operación transitoria, pese a que la tubería empleada para la construcción del ducto de aducción no cumplía con la resistencia aprobada por la DGA, tal como se explicará en lo venidero. b. El 7 de julio de 2017, un tercero interpuso una primera denuncia ante la DGA, dando cuenta de la intervención de cinco quebradas durante la construcción del ducto de aducción. En ese contexto, la DGA elaboró el Informe Técnico de Fiscalización Nº 104 de 22 de agosto de 2017, que constató la efectividad de los hechos denunciados. Por ello, mediante la Resolución Exenta DGA Nº 539 de 11 de septiembre de 2017, previa constatación de la modificación de cauces sin la autorización exigida por los artículos 41 y 174 del Código de Aguas, se acogió la denuncia y se dispuso la remisión de los antecedentes al Segundo Juzgado Civil de Temuco, tribunal que, mediante resolución de 26 de noviembre de 2018, ordenó el archivo de los antecedentes por retardados, al no haberse notificado la resolución que citó a las partes a comparendo de estilo. c. El 23 de junio de 2017, un tercero interpuso una segunda denuncia ante la DGA, acusando: (i) La intervención de quebradas con ocasión de la instalación del ducto de aducción, sin autorización; y, (ii) La generación de filtraciones en el ducto de aducción con afectación de las propiedades colindantes. Con el fin de esclarecer los hechos, se confeccionó el Informe Técnico de Fiscalización Nº 99 de 11 de agosto de 2017, que corroboró la efectividad de las dos irregularidades denunciadas. Consecuencialmente, la DGA dictó la Resolución Exenta Nº 506 de 27 de agosto de 2017, que acogió la denuncia en el segundo aspecto (filtraciones), previa constatación de que las tuberías del ducto de aducción no satisfacían las características aprobadas, pues, debiendo soportar una presión nominal de 1,0 bar, sólo soportaban 0,5 bar, deficiencia que provocó 12 fracturas en el ducto y los sucesivos escurrimientos. En el mismo acto, se ordenó la remisión de los antecedentes al Segundo Juzgado Civil de Temuco, y se estableció, como norma de operación transitoria, la no utilización de la tubería de aducción hasta que no fuese recibida la obra por la DGA. No obstante, aquella directriz transitoria fue modificada a través de la Resolución Exenta DGA Nº 2.749 de 25 de agosto de 2018, que permitió la operación provisoria de la central, sujeta al cumplimiento de un plan de monitoreo y la “adaptación de la totalidad de la tubería a los requisitos aprobados en la Resolución Exenta Nº 3087 de 10 de noviembre de 2016”. Pese a ello, esta Corte Suprema, en la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2019 en autos Rol Nº 26.650-2018, ordenó, como medida de operación transitoria, la suspensión de la utilización de la tubería de aducción hasta que la DGA dictase la resolución de rec

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20 Santiago, dos de agosto de dos mil veintidós. Vistos y teniendo presente: En estos autos, Rol N° 66.263-2021, iniciados ante la Corte de Apelaciones de Temuco, caratulados “Pardo Escobar Juan Antonio y otro con Dirección General de Aguas”, los reclamantes dedujeron recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de única instancia dictada el 16 de agosto de 2021, que rechazó el reclam