ANTONIO MARTINEZ Y COMPAÑIA/ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR

Hechos

Vistos: A folio 1, comparecen don Pablo Nogueira Muñoz y doña Karen Werner Feris, abogados, en representación de la Sociedad Antonio Martínez y Compañía Limitada, todos domiciliados en calle San Martín N° 199, Viña del Mar y deducen reclamo de ilegalidad en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 letra d), de la Ley N°18.695, en contra del Ordinario N° 277 de 14 de septiembre de 2021 emanado del Tesorero Municipal (S) de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, mediante el cual se cobró la boleta de garantía de fiel cumplimiento y Decreto Alcaldicio N°8649, de fecha 19 de noviembre de 2021, que rechazó la reclamación de ilegalidad interpuesta en sede administrativa en contra del referido Ordinario N° 277. Expone que, con fecha 24 de mayo de 2000, la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, mediante Decreto Alcaldicio N°2769, adjudicó la concesión del Casino Municipal de Viña del Mar para la explotación comercial de los juegos de azar y para la explotación comercial de alimentos y bebidas, a Antonio Martínez y Compañía, luego de haber realizado una licitación pública. Las bases de la licitación fueron aprobadas mediante Decreto Alcaldicio N°5220 de 15 de octubre de 1999, que señala, en su cláusula 11.4, lo siguiente: “…Para asegurar el buen funcionamiento y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que el concesionario contrae en los contratos de concesión a favor de la Municipalidad, deberá constituir y mantener vigente una garantía que no podrá ser inferior al veinticuatro por ciento de la utilidad bruta conjunta arrojada por los balances anuales de las tres temporadas en los ejercicios correspondientes al año anterior. Esta garantía deberá ser constituida en boleta bancaria de garantía por el monto ofertado, que en ningún caso será inferior al 20% del valor antes indicado, y en hipotecas de primer grado sobre uno o varios bienes raíces, por el monto restante…”. El contrato se celebr

Fundamentos

motivos por los que lo reclamó en sede administrativa con fecha 28 de octubre de 2021, el que fue rechazado por Decreto Alcaldicio N°8649 de 19 de noviembre de 2021. Explica que el Ordinario N° 277 ordena un cobro improcedente, ya que se debió disponer por Decreto Alcaldicio; en consecuencia, infringe los artículos 12 y 15 de la Ley N°18.695, y 50 de la Ley N°19.880, toda vez que es el alcalde quien debe ejercer las atribuciones municipales, que se materializan en actos administrativos, los que están definidos por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en consonancia con la Ley N°19.880, que establece que toda actuación de la Administración que limite derechos de los particulares, debe ser precedido de la adopción de una resolución que le sirva de fundamento jurídico. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley N° 19.880, se debió notificar a la sociedad, toda vez que la ejecución de la garantía limita sus derechos. Agrega que tampoco se le notificó el Ordinario N°1136, que sirvió de fundamento a dicho cobro. En segundo término, sostiene que el Ordinario N°277 se habría dictado por funcionario incompetente, vulnerando los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, el artículo 2 de la Ley N° 18.575, y el artículo 31 de la Ley N°18.695, ya que es requisito de validez de un acto administrativo es que sea emitido por la autoridad a la que la Constitución y las leyes le hayan conferido de forma expresa facultad para realizarlos, facultad y calidad de las que carece el Tesorero Municipal de Viña del Mar, que no podría, en su concepto, realizar cobros directos sin un antecedente jurídico legal que lo habilite. Manifiesta que, en el Reglamento de Organización Interna de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, en su artículo 7.2.1.2, donde se especifican las funciones del jefe de la sección de tesorería, no aparece alguna relativa al cobro de ingresos municipales; como tampoco existen antecedentes normativos que lo habiliten, por ejemplo, una orden formal del alcalde contenida en un Decreto Alcaldicio, que le instruya cobrar directamente la boleta de garantía. En tercer lugar, afirma que el Ordinario N°277 infringe el principio de estricta sujeción a las bases de licitación, contemplado en el artículo 9, inciso 2° de la Ley N°18.575, en relación al artículo 36 inciso 3° de la Ley N°18.695, ya que, no habría respetado las condiciones fijadas en el contrato de concesión, toda vez que las bases se encuentran incorporadas a la normativa convencional aplicable en la especie; en cuyo numeral 11.45, concordante con la cláusula vigésimo segunda del contrato de concesión, se consigna que el otorgamiento de la garantía tenía por finalidad asegurar el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión, y solo en caso de incumplimientos del concesionario, que dieran lugar a multas u otras sanciones u obligaciones, podría ser cobrada. En cambio, el Ordinario N°277, ordenó el cobro de la bol

Fallo

Por estas razones, la sentencia citada concluye señalando que “, por tratarse de una problemática de interpretación del contrato que liga a las partes, ello supone una rendición de pruebas que no es compatible a la que prevé este procedimiento, la que se asimila en cuanto a su extensión a la de los incidentes, por lo que es posible concluir que lo propuesto por la actora excede la naturaleza de este reclamo de ilegalidad” y, consecuentemente, “no es dable en este procedimiento examinar si se han producido transgresiones a las estipulaciones del contrato que vincula a las partes, las cuales no se traducen propiamente en ilegalidades sino en eventuales incumplimientos cuyos efectos pueden ser revisados en un procedimiento civil ordinario, pero no a través de este reclamo de ilegalidad”. Duodécimo: Que, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República se inclina en el mismo sentido, manifestado en diversos dictámenes citados por Álvaro Andaur en su artículo “Las multas en los contratos administrativos regidos por la Ley Nº19.886” (https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/las-multas-en-los-contratos-administrativos-regidos-por-la-ley-no19-886/), en el que constata que la doctrina del ente contralor sostiene “que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de sus obligaciones constituyen cláusulas penales que se rigen por lo dispuesto en el artículo 1.535 y siguientes del Código Civil”. En el caso sub lite, se a

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Vim. C.A. de Valparaíso Valparaíso, seis de julio de dos mil veintitrés. Vistos: A folio 1, comparecen don Pablo Nogueira Muñoz y doña Karen Werner Feris, abogados, en representación de la Sociedad Antonio Martínez y Compañía Limitada, todos domiciliados en calle San Martín N° 199, Viña del Mar y deducen reclamo de ilegalidad en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, de conformidad c