AGUAS ARAUCANIA S.A/MINISTERIO OBRAS PÚBLICAS DIRECCION GRAL. DE OO PP DCYF.

Hechos

VISTOS: DANIELA PINILLA CALDERÓN, abogada, con domicilio en Temuco, calle Vicuña Mackenna N°0202, correo electrónico daniela.pinilla@aguasaraucania.cl, en representación de AGUAS ARAUCANÍA S.A., del giro de servicios públicos sanitarios, del mismo domicilio, interpone constitucional a favor de AGUAS ARAUCANÍA S.A., del giro prestación de servicios sanitarios, en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS, representada por Milo Millán Romero, Director de Obras Hidráulicas (S) o, por quien lo sustituya o reemplace, ambos domiciliados en la comuna de Santiago, calle Morandé N°59, piso 5, que ha dictado la Resolución Exenta N°3364 de 19 de agosto de 2022, de la que su representada tomó conocimiento a través de un correo electrónico de 10 de noviembre de 2022. Que, al acto contra el cual se recurre, esto es, la Resolución Exenta N°3364 de 19 de agosto de 2022, le sirvió de antecedente el Ord. DOH Araucanía N°1546 de 24-12-2021 y, el Ord. DOH Araucanía N°02 de 03.01.2022, documentos mediante los que DOH resolvió arbitraria e ilegalmente, cobrar, con forma de multa, una denominada indemnización de perjuicios, cuya cuantía y procedencia fue determinada por un funcionario que no tiene facultades jurisdiccionales para determinar la existencia y cuantía de la misma. I.- ANTECEDENTES. 1.- Que, las partes se encuentran ligadas por contrato para la “Construcción Sistema APR Fajas 4.000 a 26.000, comuna de Cunco, Región de La Araucanía”, según consta de la Resolución (TR) DGOP N°090, de fecha 06 de septiembre de 2019, que deja sin efecto Resolución DGOP N°34, de fecha 15 de abril de 2019 y aprueba Convenio Ad-Referéndum de fecha 11 de enero 2019 y Adenda entre la Dirección de Obras Hidráulicas y la Empresa Sanitaria Aguas Araucanía S.A.; la Resolución (TR) DGOP N°031, de fecha 10 de mayo 2021, que deja sin efecto Resolución DGOP N°4 de fecha 22.02.2021 sin tramitar y aprueba Ampliación de Convenio Ad-Referéndum y Adenda entre la DOH y la Empresa Sanitaria Aguas Araucanía S.A., pa

Fundamentos

considerando 13° de la Resolución 3364 que se recurre, DOH precisa que “…una vez producido el daño, que en el caso en comento ha consistido en la omisión del proyecto de paralelismo y atraviesos en la licitación del contrato, trajo como consecuencia la necesidad de contratar obras extraordinarias, ello implicó un perjuicio al Fisco ya que aumentó el monto a pagar por concepto de gestión de contratos y la ejecución de las obras.” Es decir, la recurrida pretende sostener que, por una parte, las obras omitidas (paralelismos y atraviesos) eran necesarias para que el proyecto fuera operativo, motivo por el cual fue necesaria su ejecución, aunque con posterioridad a lo que correspondía. Que, como el valor de esas obras que se retrasaron fue de $121.724.733, y los gastos administrativos que debía pagar por ellos a la Unidad Técnica (Aguas Araucanía), correspondientes al 14,5% del valor de contratación, los perjuicios equivalen precisamente a esa cantidad, $47.325.360. 4.- De lo brevemente expuesto, resulta manifiesta la incongruencia del razonamiento de la Autoridad, que deviene en una decisión arbitraria e ilegal, toda vez que, por una parte, afirma que las obras eran necesarias, que pagó por ellas, que tienen un costo de administración, que también pagó, pero al licitarlo separadamente y con retraso, no correspondería pagar dicho valor de administración. Pero declara al mismo tiempo que siempre fueron necesarias para que el proyecto fuera operativo, es decir, en cualquier caso, antes o después, la DOH tendría que haber pagado las obras. ¿Qué perjuicio podría existir en que el Fisco pague obras de atravieso y paralelismo, que forman parte de la propia infraestructura fiscal? No advierte mayor análisis el hecho de que el Fisco pagó por las obras que ingresan al patrimonio fiscal, considerar un porcentaje de su pago un perjuicio y su consecuente cobro podría devenir en enriquecimiento ilícito. 5.- Es preciso señalar que, el considerando 14° de la Resolución 3364 recurrida explica que, lo que se cobra a su representada “…no es una multa como erradamente menciona la sanitaria por lo que dicho procedimiento no es pertinente en este caso. Como se trata de daños y perjuicios ocasionados a la DOH en virtud de un incumplimiento contractual, es de naturaleza distinta a una multa y por ende tiene su propio procedimiento, el cual se encuentra establecido en el mismo artículo 3º y 13º del convenio en comento.” 6.- Que, conforme a lo dispuesto en el considerando 2° de la Res. 3364 recurrida, los fundamentos invocados por la Dirección Regional de Obras Hidráulicas para iniciar el procedimiento serían los siguientes: “2.1 Incumplimiento de la Unidad Técnica Aguas Araucanía en su obligación de ejecutar todas y cada una de las actividades descritas en el Convenio DOH AA que rige el presente contrato, siendo de entera responsabilidad de la Unidad Técnica, la no incorporación del proyecto de Paralelismos y Atraviesos en el proceso de Licitación, impidiendo que los oferent

Fallo

por tanto, siempre bajo la supervisión y responsabilidad de esta última. Para cumplir con lo señalado en el párrafo anterior, los/las IC presentarán un programa de visitas cada dos meses al Director Regional de Obras Hidráulicas. Cualquier aprobación por parte de la Dirección o de los/las IC, no eximirá a la Empresa de sus responsabilidades en cualquier aspecto, ya sea en cuanto a la calidad y oportunidad de entrega de los trabajos encomendados u otros”. Finalmente, la cláusula 13ª del Convenio, establece: “Las discrepancias que se presenten en la interpretación de las obligaciones derivadas del presente Convenio serán resueltas por una comisión formada por el (la) Subdirector (a) de Agua Potable Rural, el (la) Director (a) Regional de Obras Hidráulicas y el (la) Secretario (a) Regional Ministerial de Obras Públicas respectivo, sin perjuicio de las atribuciones correspondientes a (a la) Director (a) General de Obras Públicas, al Ministro de Obras Públicas, al Contralor General de la República y Tribunales de Justicia.” OCTAVO: Que, en primer lugar, cabe precisar que el acto y decisión recurridas no emana del ejercicio de una potestad sancionadora que la ley confiere a la DOH Araucanía, sino que encuentra su fuente en el contrato suscrito entre las partes. De acuerdo con dicho convenio, esta Corte advierte que el cobro de la multa a Aguas Araucanía S. A. ,por parte de la Dirección de Obras Hidráulicas Araucanía, constituye un acto unilateral de autotutela que excede las facul

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C.A. de Temuco Temuco, veinte de junio de dos mil veintitrés. VISTOS: DANIELA PINILLA CALDERÓN, abogada, con domicilio en Temuco, calle Vicuña Mackenna N°0202, correo electrónico daniela.pinilla@aguasaraucania.cl, en representación de AGUAS ARAUCANÍA S.A., del giro de servicios públicos sanitarios, del mismo domicilio, interpone constitucional a favor de AGUAS ARAUCANÍA S.A., del giro prestación d