ASCENCIO/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) Y OTROS

Hechos

Vistos: Primero: Que, con fecha 17 de octubre de 2022, comparece Marcelo Parodi García, abogado, en representación de doña Constanza Valentina Ascencio Galdames, psicóloga, nacida con fecha 18 de octubre de 1991, e interpone acción de protección en contra del (1) Servicio de Salud Metropolitano Central, representado por Jorge Wilhelm Del Villar, ambos con domicilio en calle Victoria Subercaseaux Nº 581, piso 2, comuna de Santiago; (2) Hospital Clínico San Borja Arriarán, representado por don Raúl Quintanilla Letelier, ambos con domicilio en Santa Rosa Nº 1234, comuna de Santiago; y (3) Fondo Nacional de Salud, representado por su director Camilo Cid Pedraza, ambos con domicilio en San Antonio N°459, comuna de Santiago; solicitando se acoja, para que -en definitiva- se les conmine a realizar al más breve plazo las gestiones pertinentes para la adquisición, tratamiento y suministro a la recurrente del fármaco RISDIPLAM, con dosis de 150 mg. al mes, 5 mg. al día, tratamiento permanente, diagnosticada con atrofia muscular espinal (AME) Tipo II, con costas. Expone que mediante informe neurológico extendido y suscrito con fecha 18 de junio de 2022, por el médico neurólogo don Manuel Fruns Quintana, se acredita que la recurrente padece Atrofia Muscular Espinal(AME) Tipo 2, estableciéndose que: “La progresión de la enfermedad en los últimos años hace necesario uso de medicamentos que detengan la enfermedad como el Risdiplam, que se ha comprobado que estabiliza a pacientes adultos con AME, y antes que pierda su capacidad productiva y laboral, y aumente su dependencia a terceros. Esta paciente presenta un importante riesgo de secuelas funcionales graves en forma progresiva. Su condición actual con compromiso respiratorio y la mayor progresión de la enfermedad en los últimos años hacen necesario inicio de tratamiento con Risdiplam, que en sus ensayos clínicos ha mostrado evidencia de estabilizar la progresión de la enfermedad, ayuda a mantener la capacidad funcional residual

Fundamentos

fundamentos que justificaron el otorgamiento del tratamiento requerido por otros pacientes afectados igualmente por Atrofia Muscular Espinal (AME). Finalmente invoca el derecho a la salud, denunciando que las recurridas se niegan a darle un contenido real para que sea efectivo, incurriendo en una actitud de discriminación arbitraria y contraria al principio de la igualdad ante la ley. Solicita se acoja el recurso, ordenando a las recurridas a realizar al más breve plazo las gestiones pertinentes para la adquisición, tratamiento y suministro a la recurrente doña Constanza Valentina Ascencio Galdames del fármaco risdiplam, con dosis de 150 mg. al mes, 5 mg. al día, tratamiento permanente; diagnosticada con Atrofia Muscular Espinal Tipo 2, con costas. Segundo: Que, con fecha 10 de noviembre de 2023, evacúa informe la recurrida Fondo Nacional de Salud. En cuanto a la solicitud efectuada por la recurrente, indica que en lo que respecta a elaboración de políticas sanitarias de tratamientos o medicamentos de alto costo, la autoridad administrativa se sujeta a un estricto mecanismo reglado por el legislador, el que luego se materializa mediante el ejercicio, conjunto, de la potestad reglamentaria por los Ministerios de Salud y Hacienda. Agrega que, en ningún caso se contempla que el FONASA o su Director, cuente con alguna prerrogativa excepcional que le permita eludir el mecanismo legal explicado anteriormente; si el Servicio recibe una solicitud que pretende obtener una decisión favorable para un beneficiario en particular que implique el acceso al financiamiento de un medicamento de alto costo en una condición de privilegio, la respuesta debiese ser negativa, ya que el ordenamiento no contempla una potestad discrecional para que el FONASA pueda pasar por sobre los mecanismos establecidos por ley. Indica que en Ordinario 4.1 K/N SCE 33025, doña Marina Elena Vega Muñoz, Jefa del Subdepartamento Nivel 3 Centro Resolutor, responde a la solicitud realizada por doña Constanza Ascencio Galdames, que: “El Fondo Nacional de Salud no cuenta con prerrogativas excepcionales para incorporar a la política pública sanitaria medicamentos de alto costo que no se encuentren contemplados en la Ley 19.996 o la Ley 20.850”. Pues bien, al no estar incorporado el medicamento solicitado dentro de la política sanitaria de tratamientos de Alto Costo, en el caso que FONASA hubiese financiado el fármaco prescrito por el médico, no sólo habría actuado fuera de los márgenes legales, vulnerado el principio de juridicidad ya mencionado, sino que también habría incurrido en responsabilidad administrativa. Cita jurisprudencia en el sentido que indica. Señala que, en pronunciamientos recientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha comenzado a asentar la idea que no es atribución de los Tribunales Superiores de Justicia inmiscuirse en la determinación de políticas públicas sanitarias. Esta postura está acorde con el principio de separación de funciones que, desde un punto

Fallo

por tanto, si ese proceder afectó o amenazó las garantías protegidas constitucionalmente. Séptimo: Que son hechos no controvertidos en la presente causa que: 1. De acuerdo a informe neurológico de fecha 18 de junio de 2022, suscrito por el médico neurólogo don Manuel Fruns Quintana, se acredita que la recurrente padece atrofia muscular espinal (AME) Tipo 2, estableciéndose que: “La progresión de la enfermedad en los últimos años hace necesario uso de medicamentos que detengan la enfermedad como el Risdiplam, que se ha comprobado que estabiliza a pacientes adultos con AME, y antes que pierda su capacidad productiva y laboral, y aumente su dependencia a terceros. Esta paciente presenta un importante riesgo de secuelas funcionales graves en forma progresiva. Su condición actual con compromiso respiratorio y la mayor progresión de la enfermedad en los últimos años hacen necesario inicio de tratamiento con Risdiplam, que en sus ensayos clínicos ha mostrado evidencia de estabilizar la progresión de la enfermedad, ayuda a mantener la capacidad funcional residual y así disminuir el inminente riesgo vital que hoy presenta”. 2. Con fecha 10 de agosto de 2022, se ratifica lo prescrito por el el médico tratante, según informe médico del Hospital Clínico San Borja Arriarán. 3. Con fecha 1 de septiembre de 2022, en dicho recinto de salud, le recetaron a la recurrente el signado fármaco dosis de 150 mg al mes, 5mg/día, a permanencia. 4. Con fecha 1 de septiembre de 2022, el hospital rec

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C.A. de Santiago Santiago, dos de mayo de dos mil veintitrés. A los folios 52, 53, 54 y 55, a todo, téngase presente. Vistos: Primero: Que, con fecha 17 de octubre de 2022, comparece Marcelo Parodi García, abogado, en representación de doña Constanza Valentina Ascencio Galdames, psicóloga, nacida con fecha 18 de octubre de 1991, e interpone acción de protección en contra del (1) Servicio de Salud