ESPINOZA/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

Hechos

Vistos: Con fecha 18 de octubre de 2022 comparecen don Marcos Rafael Espinoza Vásquez, analista de sistemas y doña Judith Ester Torrejón Barahona, banquetera, en representación de su hijo menor de edad, Markos Espinoza Torrejón, con domicilio para estos efectos en Puelches Nº 03255, Villa don Mateo, ciudad de Rancagua, quienes interponen recurso de protección en contra del Fondo Nacional de Salud (Fonasa), representado por su Director Nacional, don Camilo Cid Pedraza, ambos domiciliados para estos efectos en calle Monjitas Nº 665, comuna de Santiago, Región Metropolitana de Santiago, por la negativa a dar cobertura y financiamiento al medicamento Trikafta para el tratamiento de la enfermedad de fibrosis quística severa (patología GES N° 51) que padece el niño de autos. Indican que su hijo, de actuales 8 años, padece de una variante genética especial de la enfermedad Fibrosis Quística (DF508), en grado severo, la que se caracteriza por ser un trastorno hereditario que provoca que las secreciones excretadas por los distintos órganos de nuestro cuerpo sean anormalmente espesas, afectando los epitelios secretores principalmente del pulmón y aparato respiratorio, páncreas, hígado, piel, aparato reproductor masculino, entre otros; constantemente ha padecido de infecciones pulmonares persistentes estando colonizado por diferentes patógenos, insuficiencia pancreática, exacerbaciones que impiden que respire bien, deficiencias nutricionales que le imponen una dieta reforzada y más gravemente, disminución de su capacidad respiratoria, lo que lleva a que viva permanentemente con sensación de ahogo y no pueda desarrollar su vida con normalidad. Agrega que ha asistido a terapias y consultas médicas con profesionales sanitarios de distintas especialidades. Se activó el GES respecto de la Fibrosis Quística, atendiéndose primeramente en el Hospital Regional Rancagua y, actualmente, en el Hospital Exequiel González Cortés, teniendo como tratante al médico broncopulmonar pediátrico es

Fundamentos

considerando: Primero: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio. Segundo: Que, en la especie, se recurre de protección en favor del niño Markos Espinoza Torrejón, de actuales 8 años de edad y en contra del Fondo Nacional de Salud, impugnando el acto que se califica de ilegal y arbitrario consistente en la negativa a otorgar cobertura al medicamento denominado Trikafta, prescrito por el médico tratante, para enfrentar la enfermedad que lo aqueja, fibrosis quística severa (patología GES N° 51), afectándose, con dicha negativa, las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 Numerales 1 y 2 de la Constitución Política de la República. Tercero: Que, el Fondo Nacional de Salud al igual que el Ministerio de Salud, arguyen que la negativa al financiamiento del medicamento Trikafta, se basa, esencialmente, en cuatro órdenes de ideas. Primero, en que el referido medicamento no cuenta con cobertura GES ni tampoco se encuentra comprendido en el Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo regulado en la Ley N° 20.850, denominada Ley Ricarte Soto. Segundo, en que el recurso de protección no es una instancia que esté destinada a la adopción de políticas públicas; tercero, en la falta de evidencia científica del medicamento en cuestión; y cuarto, en la circunstancia que el niño a cuyo favor se recurre no se encuentra en riesgo vital. Cuarto: Que, en primer lugar, cabe señalar -tal como lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, en diversos fallos sobre la materia y en particular, en el dictado con fecha 14 de octubre de 2022, en el Rol 106.114-2022-, que si bien es efectivo que el medicamento en cuestión no se encuentra dentro de la canasta GES ni en la cobertura de la Ley 20.850, para el tratamiento de la patología denominada “Fibrosis Quística”, signada como Problema N° 51 por dicho Decreto Supremo, resulta indispensable tener presente que la “Guía Clínica de Fibrosis Quística” señala que ésta reúne las recomendaciones chilenas con respecto al diagnóstico, tratamiento y seguimiento de los pacientes diagnosticados con la referida patología, documento que, sin embargo, no fue elaborado con la intención de establecer estándares de cuidado para pacientes individuales, los cuales sólo pueden ser determinados por profesionales competentes sobre la base de toda la información clínica respecto del caso, y están sujetos a cambio conforme al avance del conocimiento científico, las tecnologías disponibles en cada contexto en particular, y según evolucionan los patrones de atención. Por ello se ha sostenido que los tratamientos considerados en dicha guía no ti

Fallo

fallo que al efecto pronuncie”. Sexto: Que, en apoyo de tal raciocinio, cabe agregar que dentro del capítulo de las Bases de la Institucionalidad, la Constitución Política de la Republica consagra expresamente, en su artículo 1° inciso cuarto, que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece"; y, a su vez, el artículo 19 N° 1 estatuye que: "La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona". De igual modo, cabe recordar la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, suscrita por Chile y promulgada por Decreto Supremo N° 830 de fecha 27 de septiembre de 1.990, dispone, en su artículo 24 N° 1, que “Los estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”; instrumento que, por aplicación del artículo 5° del texto constitucional, es obligatorio para el Estado de Chile. Es por todo lo anterior, que en la adopción de determinaciones que involucr

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Rancagua, tres de abril de dos mil veintitrés. Vistos: Con fecha 18 de octubre de 2022 comparecen don Marcos Rafael Espinoza Vásquez, analista de sistemas y doña Judith Ester Torrejón Barahona, banquetera, en representación de su hijo menor de edad, Markos Espinoza Torrejón, con domicilio para estos efectos en Puelches Nº 03255, Villa don Mateo, ciudad de Rancagua, quienes interponen recurso de p