OYARZO/FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

Hechos

Vistos: Comparece don Marcelo Emili Parodi García, abogado, en representación de doña Krishna Yuyunis Oyarzo Pezoa, técnico en párvulos, de 22 años de edad, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Hospital San José, representado por su Directora Subrogante doña María Cecilia Cuéllar Bernal, o quien la reemplace; el Hospital de Niños Roberto del Río, representado por su Director don Néstor Ortega Lastra o quien lo subrogue o reemplace; del Servicio de Salud Metropolitano Norte, representado por su Director Subrogante don Juan Maass Vivanco, o quien lo reemplace; y en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), representado por su Director don Camilo Cid Pedraza, o quien lo subrogue o reemplace, solicitando que se les conmine a realizar en el más breve plazo las gestiones pertinentes para la adquisición, tratamiento y suministro del fármaco “Risdiplam”, con dosis de 150 mg. al mes, 5 mg. al día, en forma permanente, en favor de la recurrente, diagnosticada con Atrofia Muscular Espinal (AME) Tipo 2, todo con costas. Expone que mediante informe neurológico, extendido y suscrito el 31 de mayo de 2022, por el médico neurólogo Manuel Fruns Quintana, se acredita que la recurrente “presenta un importante riesgo de secuela funcional grave en forma progresiva”, presentando compromiso respiratorio y, atendida “la mayor progresión de la enfermedad en los últimos días, hacen necesario iniciar tratamiento de forma urgente con Risdiplam, que en sus ensayos clínicos ha mostrado evidencia de estabilizar la progresión de la enfermedad y de mantener la capacidad funcional y residual, y así disminuir el inminente riesgo vital.” Indica que en razón del diagnóstico, el 8 de junio de 2022, el referido médico extendió receta médica para la actora, consistente en el fármaco indicado por la dosis ya señalada. Atendido que la recurrente no dispone de medios económicos para adquirir el medicamento, requirió de los servicios recurridos el tratamiento prescrito, para sa

Fundamentos

considerando la Constitución Política de la República y los tratados internacionales que reconocen a todas las personas el derecho a la vida y la integridad física y psíquica, imponiendo a los Estados el deber de garantizarla, según se constata en los artículos 1°, 5, 19 N° 1 y 9 de la Carta Fundamental, que cita; y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, siendo la no prestación del servicio de asistencia y cobertura del tratamiento al menos arbitrario, pudiendo incluso calificarse de ilegal. Como garantías constitucionales vulneradas, cita, en primer lugar, el derecho a la vida y la integridad física y psíquica. Explica que es un hecho indiscutible que la recurrente padece de Atrofia Muscular Espinal tipo 2, enfermedad que consiste en una condición hereditaria degenerativa, causada por la destrucción de motoneuronas, debido a una mutación génica y, al ser progresiva y degenerativa, frente a la ausencia de tratamiento, el estado de salud de la actora continuará agravándose y, en la medida que avance, su calidad de vida se deteriorará aún más, para tras una dolorosa agonía causar su muerte. Indica que el medicamento requerido fue aprobado por el Instituto de Salud Pública, mediante su registro y cuya indicación terapéutica corresponde a pacientes a partir de los 2 meses de edad, para el tratamiento de esta enfermedad. Por lo anterior, estima que las actuaciones de los recurridos resultan contrarias a esta garantía, reconocida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, hoy perturbada y amenazada por la negativa de entregar el tratamiento requerido para salvar su vida. En segundo lugar, cita la igualdad ante la ley, en tanto en la actualidad existen personas cuyo tratamiento está siendo suministrado por sentencias de la Corte Suprema, que enumera, concurriendo a su respecto los mismos fundamentos que justificaron el otorgamiento del tratamiento requerido por otros pacientes. En tercer lugar, invoca el derecho a la salud, recogido en el artículo 19 N° 9 del texto Constitucional, en relación con el artículo 1° y el 19 N° 2, no pudiendo el Estado negar el legítimo ejercicio del derecho a exigir por su parte aquello a lo que se ha comprometido constitucionalmente, que es la protección de la salud, materializado en acciones de protección y recuperación de la misma. Informando el Hospital San José, solicita el rechazo de la acción en su contra. Alega que la acción es improcedente, dedicando una extensa explicación a dar cuenta de la estructura actual de los prestadores de salud públicos y privados, para luego tratar el régimen jurídico aplicable al Complejo Hospitalario San José, sus obligaciones y deberes. Cita el recurso y cuestiona que no se señala cuál habría sido la acción u omisión, y cuál sería la arbitrariedad o ilegalidad en que habría incurrido esa recurrida. Da cuenta que con fecha 8 de julio de 2022, la OIRS le indició a la recurrente, que habiendo conversado previ

Fallo

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en favor Krishna Yuyunis Oyarzo Pezoa, en contra del Servicio de Salud Metropolitano Norte. Acordado con el voto en contra del Abogado Integrante señor Benítez, quien estuvo por rechazar el recurso de protección deducido, por considerar que al no estar el mentado medicamento -Risdiplam- mencionado en el arancel Fonasa con algún código de prestación específica el referido medicamento que lo identifique como tal, mal podría la institución recurrida prestarle cobertura. En efecto, acoger la petición del recurrente, sin contar con las autorizaciones respectivas que exige la legislación interna no solo importaría desconocer esas disposiciones, sino, además, incurrir en una franca ilicitud, ya que dichas disposiciones han sido creadas precisamente para garantizar que la utilización de dichos remedios cuenta con la aprobación científica y médica necesaria. A lo anterior, cabe señalar que dicho medicamento tampoco ha sido refrendado como tal en la normativa sobre medicamentos de alto costo, como la Ley N° 20.850, ni en sus reglamentos, toda vez que esos remedios deben ser cubiertos por FONASA. Tampoco esa determinación se condice con la Circular IF N°7 del año 2005 de la Superintendencia de Salud

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C.A. de Santiago Santiago, veinticuatro de marzo de dos mil veintitrés. Vistos: Comparece don Marcelo Emili Parodi García, abogado, en representación de doña Krishna Yuyunis Oyarzo Pezoa, técnico en párvulos, de 22 años de edad, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Hospital San José, representado por su Directora Subrogante doña María Cecilia Cuéllar Bernal, o quien la