GALLEGOS/MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (ES PARTE: CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO)

Hechos

Vistos: Que el 26 de agosto de 2022, recurre de protección, y en representación propia, don Andrés Gallegos Carrasco, en contra del ahora Ex Ministro de Defensa Nacional, don Baldo Prokurica Prokurica, domiciliado para estos efectos en Zenteno Nº 45, Santiago, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación del Decreto Exento RA Nº 118406/639/2022, de 18 de febrero de 2022 notificado el 27 de julio de 2022, por el cual se comunica la decisión del recurrido de disponer el “Retiro Absoluto” del recurrente; denunciando como vulneradas las garantías constitucionales, contempladas en el artículo 19 N° 2 y N° 3 de la Constitución Política de la República, solicitando que se deje sin efecto el decreto exento ilegal que emitió y en consecuencia invalidar lo obrado a la fecha. Funda su recurso señalando que ingresó al Ejército de Chile el 1 de febrero de 2010, siendo calificado siempre el Lista Nº 1 “Muy Bueno”, pero aun así fue pasado a retiro después de denunciar un hecho de corrupción. Explica que, luego de denunciar graves hechos de corrupción en junio de 2020, fue perseguido por los mismos actos denunciados y tratado de manera vulneratoria de derechos, siendo sancionado y pasado a retiro por el denunciado Coronel Valdivia, sosteniendo que se acreditó su actuar abusivo en sentencia del Juzgado del Trabajo de Concepción en causa RIT T-495-2021. Explica que el acto recurrido no cumple con los requisitos legales esenciales a este efecto, los del artículo 105 en concordancia con el art 32 numeral 16, ambos de la Constitución Política de la República. En efecto, en el caso de un Cabo Segundo del Ejército como en el de un oficial de grado capitán, a ambos, a diferencia del suscrito, se les ha notificado del decreto supremo que corresponde al retiro, con la expresión: “Por orden del presidente de la República.” Expone que, según el Artículo 7º de la ley 18.948 “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”, se dispone que: “Los nombramientos, ascensos y retiros

Fundamentos

considerando 27º que el Decreto Supremo de retiro de un Oficial debe ser siempre firmado por el Presidente de la República y por el Ministro de Defensa Nacional sin excepción. Agrega, respecto de la legalidad del acto en cuestión, que la Resolución N° 6 de 2019, de la Contraloría General de la República establece: “Están afectos al trámite de toma de razón: 1. Los decretos supremos sobre materias de personal, firmados por el Presidente de la República…”. Expone que, en consecuencia, no correspondió que el Señor Contralor “registrara” el decreto y le diera carácter de “exento”, sumado a que fue nombrado Oficial de Ejército por Decreto Supremo, y de la misma forma debió ser pasado a retiro. Añade que el Decreto Nº 19 de la MINSEGPRES de 2001 es imperante y claro en determinar que los Decretos Supremos deben ser firmados con la expresión: “Por orden del Presidente”. Que con fecha 23 de septiembre de 2022 informó la recurrida, explicando que el Decreto Exento RA Nº 118406/639/2022, de 18 de febrero de 2022, cumplió con el trámite de dictación del Decreto que dispone el retiro del recurrente, en consideración a los antecedentes acompañados por el Comandante en Jefe del Ejército mediante oficio CJE CGP DlVPER 1/2 (P) Nº 1610/386/MDN, de 31 de enero de 2022 y a lo dispuesto en la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Sostiene que dichos antecedentes comprenden un Certificado emitido por el Comandante de la División de Personal, de 23 de diciembre de 2021, donde se certifica que el TTE (MG) Andrés Eduardo Gallegos Carrasco, R.U.N. Nº 17.130.970-0 fue incluido en Lista Anual de Retiros, clasificado en Lista Nº 3 condicional. Asimismo, se incluye un Memorándum, de 18 de enero de 2022, del mismo origen, donde se propone al Ministro de Defensa Nacional la dictación del Decreto que dispondrá el retiro absoluto del Ejército del citado Oficial, considerando como fecha de inclusión en lista anual de retiros y como fecha efectiva del retiro absoluto, el 31 de diciembre de 2021. Explica que el personal que se desempeña en las instituciones de las Fuerzas Armadas se rige por las normas contenidas en la Constitución Política de la República, la Ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Estatuto de las Fuerzas Armadas. Indica que, la Constitución Política de la República establece que el Presidente de la República es quien tiene la potestad para dictar actos relativos a las Fuerzas Armadas, entre los que se encuentran, para el caso, los retiros. Así, en el artículo 32 se indica que: "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 16°.- Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de la Fuerzas Armadas y de Carabineros en la form

Fallo

fallo precitado fue confirmado por la Excma. Corte Suprema en sentencia de fecha diecinueve de agosto de dos mil veintidós, bajo el Rol 80.923-2022. De este modo afirmar que no existe un marco habilitante para poder delegar el acto administrativo recurrido significaría afirmar que lo que se delega es el mero hecho de la firma y no la facultad, cuestiones que resultan indivisibles. Séptimo: Que en virtud de lo razonado, Decreto Exento RA Nº 118406/639/2022, de 18 de febrero de 2022, notificado el 27 de julio de 2022, dictado por el entonces ministro de defensa don Baldo Petar Prokurica Prokurica, se ajusta a derecho y, en consecuencia, la omisión de la referida frase sacramental denunciada por la recurrente, “Por orden del Presidente de la República” o la no concurrencia de dicha autoridad presidencial en la dictación del acto administrativo en comento, no significan ilegalidad o arbitrariedad alguna por existir habilitación normativa previa y suficiente para la delegación de potestades al ministro del ramo, lo que en definitiva impide que la presente acción constitucional pueda prosperar. Octavo: Que, de este modo, se desestimará el recurso de protección interpuesto por don Andrés Gallegos Carrasco, en contra del ex Ministro de Defensa Nacional, don Baldo Prokurica Prokurica, ya que dicho acto cumple con todos los requisitos constitucionales y legales requeridos, habiéndose producido al respecto los efectos previstos en su dictación y en virtud de la cual se comunicó la d

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En San Miguel, a seis de enero de dos mil veintitrés Vistos: Que el 26 de agosto de 2022, recurre de protección, y en representación propia, don Andrés Gallegos Carrasco, en contra del ahora Ex Ministro de Defensa Nacional, don Baldo Prokurica Prokurica, domiciliado para estos efectos en Zenteno Nº 45, Santiago, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación del Decreto Exento RA Nº 1