AFUSE/MINISTERIO DE JUSTICIA -SUBSECRETARIA DE JUSTICIA

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que, comparecen doña Alicia del Basto Hevia y Christian Araya Vallespir, presidenta nacional y secretario nacional respectivamente de la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio Nacional de Menores -AFUSE-, quienes recurren de protección en contra de la Directora (S) del Servicio Nacional de Menores señora Fabiana Castro Brahm y en contra del Ministro de Justicia y Derechos Humanos señor Hernán Larraín Fernández, a favor de los funcionarios públicos adscritos a la asociación, por los actos ilegales y arbitrarios consistentes en la Resolución Exenta Nº2039 de 20 de julio de 2021, del Servicio Nacional de Menores, y el Decreto Exento Nº1481 de 14 de julio de 2021, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ambos referidos a la reglamentación del proceso de evaluación de funcionarios para efectos de su eventual traspaso del Servicio Nacional de Menores al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, los que vulnerarían las garantías constitucionales del artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de la República. Señala que se tomó la decisión política de dividir el Servicio Nacional de Menores (en adelante, “SENAME”) en dos servicios: uno de protección de la infancia y otro de reinserción social de infractores de ley penal. Así, el 5 de enero de 2021 se publicó la Ley Nº21.302 que creó el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia (en adelante, “Nuevo Servicio”), que en el número 2 del artículo primero transitorio delegó en el Presidente de la República, la facultad para que, a través de un decreto con fuerza de ley pueda disponer, sin solución de continuidad, el traspaso de los funcionarios desde el SENAME al Nuevo Servicio, en la medida que cumplan con los requisitos que al efecto se deben establecer para el desempeño de los cargos. De esta forma, sostiene, la Ley N°21.302 estableció un traspaso eventual y potestativo de la autoridad de los funcionar

Fundamentos

considerando 7° señala haber considerado una instancia de participación de las asociaciones nacionales de funcionarios del SENAME, e incluso haber recogido sus observaciones. Sin embargo, el texto reglamentario no señala cuál fue esa instancia, las observaciones recogidas, las acogidas; no hace referencia a reuniones, ni a documentos emanados de ella o asistentes, que acrediten el cumplimiento de la obligación legal. De esta forma, sostiene, el hecho de no constar en el referido decreto el cumplimiento de la obligación impuesta por la ley, determina un vicio formal insalvable y el incumplimiento directo de los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880. Añade que lo que hay es un incumplimiento de la Ley N°21.338 por el Ministro de Justicia y Derecho Humanos, que impuso la obligación de crear una instancia de participación formal, mediante la correspondiente reglamentación, lo que nunca hizo mediante oficio, circular, resolución o decreto; y cita al efecto la Resolución Exenta N°300, de 9 de febrero de 2015, que reglamenta la participación ciudadana de la Ley N°20.500 al interior del señalado Ministerio, que pudo aplicarse en forma supletoria o genérica y no se hizo; todo lo cual convierte al Decreto N°1481 en ilegal, por falta de las instancias formales de participación establecida en la Ley Nº21.338. Por otra parte, señala que la Ley Nº21.338 impuso al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, en relación a la regulación reglamentaria, que “Las condiciones y el procedimiento señalados deberán garantizar la objetividad de la evaluación”, obligación que no cumplió, pues el sistema de evaluación contenido en el Decreto Nº1481 adolece de falta de objetividad. Sobre el particular, acusa que el procedimiento de evaluación adolece de graves defectos, inconsistencias y contradicciones entre las normas reglamentarias contenidas en el Decreto Nº1481 y en la Resolución Nº2039, y el D.F.L. Nº2 que fija la planta del Nuevo Servicio. Refiere que hasta al 20 de julio del año 2021 solo se había dictado el D.F.L. Nº1, de 29 de enero de 2021, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en ejercicio de las facultades delegadas por la Ley Nº21.302, que fijó la planta de directivos del Nuevo Servicio, y como disposición transitoria y para el período de implementación, se creó una dotación máxima de personal de 80 cupos, sin especificar requisitos, perfiles, plantas ni grados. Este D.F.L. Nº1 creó una estructura mínima para el período de implementación, que pareciera no considerar o no señala expresamente el traspaso de funcionarios, lo que aparentemente formaría parte de una segunda etapa, donde por medio del D.F.L. Nº2 de 11 de agosto de 2021, con posterioridad a la regulación reglamentaria que se impugna, se dispone el traspaso de funcionarios que cumplan con los requisitos que se establezcan para el desempeño de los nuevos cargos del personal del Nuevo Servicio, y sus perfiles, como lo indica el numeral 2° del artículo primero transitorio de la Ley Nº 21.302. E

Fallo

Por tanto, no es una “verdadera tradición en nuestro derecho” los traspasos automáticos que pretende la recurrente, y en el caso del SENAME se han establecido mayores beneficios para los funcionarios. Agrega que, de acogerse las alegaciones a AFUSE se cometería una discriminación respecto de los funcionarios del servicio que, en su mayoría, no adhieren a dicha organización, pues forman parte de dicha asociación un 40% del total de trabajadores del SENAME (2.058 funcionarios de un total de 5.415). Además, de los asociados a AFUSE solo el 37,8% es sujeto del proceso de evaluación. Hace presente que se está ante la supresión de un Servicio Público por mandato legal, el SENAME, por ende, no existe continuidad laboral en el caso de los funcionarios a contrata, salvo que la ley hubiese dispuesto algo distinto, y la Ley Nº21.302 expresamente no garantiza el empleo. Acusa error de la recurrente en la invocación del articulo 19 Nº24 de la Constitución, porque la relación entre el funcionario público y su cargo no es de dominio. Entender que el derecho a la estabilidad en el empleo público o a ascender en la escala jerárquica, son bienes susceptibles de apropiación es un error, citando jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y de la Contraloría General de la República en el mismo sentido. De esta forma, si los empleados estatales no tienen derecho de propiedad respecto de sus cargos menos aún puede afirmarse que sean dueños del derecho a permanecer en la institución. Sostiene que

Texto Completo (Preview)

C.A. de Santiago Santiago, veinticinco de noviembre de dos mil veintidós. Vistos y teniendo presente: Primero: Que, comparecen doña Alicia del Basto Hevia y Christian Araya Vallespir, presidenta nacional y secretario nacional respectivamente de la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio Nacional de Menores -AFUSE-, quienes recurren de protección en contra de la Directora (S) del Servicio