MICHAELY/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que, comparece doña Paula Herrera Chamorro, abogada, quien interpone recurso de protección en favor de doña BERTA MICHAELY WEINSTEIN, y en contra de Isapre Banmédica S.A., por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en la aplicación de una tabla de factores de riesgo que considera la edad y sexo en la determinación del precio del plan de salud que debe pagar mensualmente, vulnerando de este modo las garantías que la Constitución Política de la República le asegura en su artículo 19 N° 2 y 24. Funda el recurso expresando que la protegida se encuentra afiliada mediante un contrato de salud con Isapre Banmédica S.A. desde abril de 2011 el que se denomina TOP10AA, por un valor total de 5,436 UF, el que se descompone en: Precio Base 2.16 UF; Suma de Factores 2.35 UF; Precio GES 0.360 UF. En el contrato de salud suscrito entre el recurrente y la Isapre, se incorporó para su cálculo la antigua tabla de factores de riesgo que estuvo vigente hasta el 8 de agosto de 2010. En ese sentido, la disposición legal del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, que establecía parámetros de discriminación por sexo y edad, fue declarada inconstitucional, por lo que estamos en presencia de un contrato de salud previsional cuyo valor final fue determinado precisamente tras la aplicación de la tabla de factores de riesgo respecto de la afiliada y sus posibles cargas, la que ha quedado sin base de sustento legal. Como consecuencia de lo anterior, el valor que la Isapre impone al plan de salud de la recurrente, sobre la base de aplicar la tabla de factores prevista por la norma legal declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece también de todo fundamento legal. En definitiva, la aplicación de la tabla de factores de riesgo, a efectos de fijar el valor del plan de salud respecto de una afiliada y las cargas legales, es una facultad que ha quedado sin sustento legal tanto para las Isapres como respecto de la Superintendencia de

Fundamentos

fundamentos y teniendo presente que: 1° Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado. 2° Que la recurrida no ha controvertido los hechos señalados en el libelo, esto es, que fijó un precio aplicando la tabla de factores, que estima vigente, con lo cual ha reconocido los antecedentes fácticos que sustentan la acción constitucional. Por otro lado, efectivamente la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa Rol N° 1710-2010 declaró inconstitucionales los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 -actual artículo 199 del DFL N° 1- permaneciendo vigente la norma según la cual las Isapres serán libres para determinar los factores de cada tabla que empleen, sin que puedan variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos a un determinado plan de salud ni alterarse la tabla para quienes se incorporen a él. A su vez, el artículo 170, letra m) del DFL N° 1, de Salud, de 2005, dispone que el precio final que se pague a la Institución de Salud Previsional por el plan contratado, excluido los beneficios adicionales, se obtendrá multiplicando el respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o beneficiario de conformidad a la respectiva tabla de factores. Sin embargo, aunque las tablas de riesgo no estén derogadas, no pueden ser aplicadas por las Isapres porque no existe el procedimiento para ello, por haber quedado abrogadas las normas que se referían al marco normativo de su estructura y aquella que disponía que la Superintendencia debía fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo, como sería el presente caso. 3° Que, los contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por aplicación de las tablas de factores de edad y sexo, pues carecen de validez jurídica, toda vez que la base del sistema de reajustabilidad conforme a dichos criterios, estaba regulado en disposiciones derogadas por el Tribunal Constitucional. Así las cosas, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para recurrir a tablas de factores elaboradas en virtud de instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, éstas han perdido vigor, pues los preceptos que las sustentaban desaparecieron del ordenamient

Fallo

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso deducido a favor de doña Berta Michaely Weinstein, en contra de Banmédica S.A. Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante señor Gutiérrez, quien estuvo por acoger el recurso atendido sus propios fundamentos y teniendo presente que: 1° Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado. 2° Que la recurrida no ha controvertido los hechos señalados en el libelo, esto es, que fijó un precio aplicando la tabla de factores, que estima vigente, con lo cual ha reconocido los antecedentes fác

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C.A. de Santiago Santiago, veintidós de septiembre de dos mil veintidós. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que, comparece doña Paula Herrera Chamorro, abogada, quien interpone recurso de protección en favor de doña BERTA MICHAELY WEINSTEIN, y en contra de Isapre Banmédica S.A., por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en la aplicación de una tabla de factores de riesgo que con