CALDERÓN/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

Hechos

Visto y teniendo presente: Primero: Que, comparece Paula Herrera Chamorro, abogada, domiciliada en calle Nueva York N°9, piso 14, comuna y ciudad de Santiago y en nombre y a favor de don Juan Pablo Calderón Kaltwasser, del mismo domicilio deducen recurso de protección en contra ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. Rut N° 76.296.619-0, representada legalmente por don Nicolás Donoso Serrano, ambos con domicilio en avenida Los Militares N°4777, oficina 501, comuna de Las Condes, ciudad de Santiago, Región Metropolitana, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la aplicación de un precio improcedente en su plan de salud, utilizando una tabla de factores discriminatoria, en razón de su sexo o género y edad (45 años), la cual actualmente se encuentra derogada. Refiere que el recurrente se encuentra afiliado a Isapre Colmena Golden Cross y cuenta con un plan individual de salud denominado “FAMILY SAN CARLOS”. Precisa que en el caso particular, en el costo final del plan de salud actualmente la recurrida se encuentra aplicando un precio improcedente, utilizando una tabla de factores ilegal, arbitraria y discriminatoria – en razón de la edad y sexo del afiliado - para su cálculo, la cual ha sido derogada, vulnerando así sus derechos fundamentales. Señala que la recurrida multiplica el precio del plan de salud por un factor que se desglosa en 1.20 aplicado al recurrente, más 1.00 y 0.90, por sus dos cargas, respecto de las cuales no recurre que se aplica de acuerdo a la edad y sexo del recurrente, a lo que se suma la prima GES. Sostiene que la tabla de factores utilizada por la Isapre, fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia en causa Rol N°1710-10-INC, publicada en el Diario Oficial el 9 de agosto de 2010, de conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, y en consecuencia, derogados los numerales 1° a 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N°18.933, que eran

Fundamentos

considerando Tercero: “Que, al tenor de la norma citada, corresponde analizar el acto impugnado en estos autos desde la perspectiva de la ejecución del mismo y no desde la primera noticia que se tuvo de éste, puesto que resulta improcedente escudar la realización de un acto ilegal, que se encuentra irredarguiblemente proscrito, toda vez que la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Rol N° 1.710-10 determinó que la tabla factores por sexo y edad es una disposición normativa que quebranta el espíritu de la Constitución, en consecuencia la ilegalidad sobre la que se funda la acción de la parte recurrente se materializa cada mes en que se procede a cobrar el precio base del plan de salud multiplicado por el factor de riesgo, circunstancia que tiene el efecto de renovar periódicamente el acto reprochado”. En cuanto al fondo Quinto: Que en cuanto al aumento del factor de riesgo, el contrato de salud previsional vigente entre las partes, al amparo de lo dispuesto en la Ley N° 18.933, la que, en la redacción vigente a dicha época, autorizaba a las instituciones de salud previsional para que, en la determinación del precio que el afiliado debía pagar a dichas instituciones, aplicara a los precios bases que resultara de lo dispuesto en determinados artículos, el o los factores que correspondía a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores. La Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, conforme la misma normativa, debía fijar, mediante instrucciones de general aplicación, la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se debían utilizar, debiendo cada rango de edad sujetarse a las reglas específicas señaladas en el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933. Sexto: Que, sin embargo, en el presente análisis conviene tener presente que el Tribunal Constitucional por sentencia de 6 de agosto de 2010, publicada en el Diario Oficial el día 9 del mismo mes y año, declaró la inconstitucionalidad de los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, por conculcar las garantías que señala. En consecuencia, conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 94 de la Constitución Política de la República, las citadas normas deben entenderse derogados a contar de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acogió el reclamo, hecho que, como se señaló, acaeció el 9 de agosto de 2010. Séptimo: Que,

Fallo

por lo expuesto, y como la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el Tribunal Constitucional introdujo una alteración al marco jurídico que estaba vigente a la fecha en que se pretende modificar el precio del contrato de salud. En consecuencia, este disidente estima que corresponde acoger, el recurso en estudio, por estimar que corresponde calificar como ilegal la conducta de la recurrida y vulneradora de la garantía consagrada en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al obligar al afiliado a desembolsar una suma superior a la que mensualmente paga por su plan de salud, sin fundamento legal que la respalde. Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: I.- Que se rechaza la excepción de extemporaneidad alegado por la isapre recurrida. II.- Que se acoge la acción de protección deducida en contra de la Isapre Colmena Golden Cross S.A, en cuanto se declara que para la determinación del precio del valor del plan del recurrente don Juan Pablo Calderón Kaltwasser, la recurrida deberá abstenerse de aplicar al precio base del plan, el factor de riesgo previsto en el artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005. Atendida la condena en costas impuesta por la sentencia, se regulan las personales producidas en la instancia en la suma

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C.A. de Santiago Santiago, veintiuno de julio de dos mil veintidós. Visto y teniendo presente: Primero: Que, comparece Paula Herrera Chamorro, abogada, domiciliada en calle Nueva York N°9, piso 14, comuna y ciudad de Santiago y en nombre y a favor de don Juan Pablo Calderón Kaltwasser, del mismo domicilio deducen recurso de protección en contra ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. Rut N° 76.296.619-0,