MONTERO Y VIDELA LIMITADA/ORTIZ

Hechos

VISTOS: A folio 1, comparece EDUARDO ATALAH BERESI, abogado, en nombre de la sociedad MONTERO Y VIDELA LTDA., representada por doña Francisca Montero Necochea, comerciante, todos domiciliados para estos efectos en calle Urrutia 283, Of. 47, comuna de Pucón, quien interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, representada por su alcalde, don Carlos Reinaldo Barra Matamala, todos domiciliados en calle O´Higgins N°483, de la comuna de Pucón. Funda su recurso en que su representada se desarrolla en el área gastronómica a través de su restaurante conocido como “Mora Sushi Bar”, ubicado en calle Fresia N°236. Afirma que como es público conocimiento, el rubro gastronómico fue uno de los más afectados con la pandemia por Covid 19, y el restaurante Mora Sushi Bar, de la recurrente, no fue la excepción. En un primer momento, las cuarentenas decretadas por la autoridad obligaron a cerrar por largo tiempo el restaurante, lo que los privó de todo tipo de ingresos, más no así de los costos y gastos fijos de este tipo de comercio, tales como arriendos, cotizaciones, etc. Ciertamente el impacto económico fue significativo y tanto así, que muchos otros restaurantes debieron cerrar sus puertas. Expresa que poco a poco la cuarentena fue quedando atrás y se nos autorizó a reabrir nuestros restaurantes, pero no bajo un funcionamiento normal, sino que bajo rigurosas reglas y restricciones que no solo imponen mayores costos, sino que también disminuyen la rentabilidad general del negocio. En efecto, a las medidas básicas de higiene, como disponer de control de temperatura, alcohol gel, entre otras, se sumaron importantes restricciones en los aforos máximos permitidos y en el distanciamiento de las mesas que limitan las condiciones operativas del negocio y, por tanto, sus ingresos. En este contexto, la Municipalidad de Pucón al igual que en muchas otras comunas del país, nos permitió – a través de los Decretos Alcaldicios Exento N°1207 y N°1359, ambos

Fundamentos

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción Constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos pre existentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías ¿pre existentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto. TERCERO: Que, se recurre contra el oficio N°899 de 03 de Agosto de 2021 y N°1223 de 29 de septiembre de 2021 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que en atención a que es necesario recuperar los espacios de bien nacional de uso público, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, que las estructuras provisorias por la cual se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional, deberán ser retiradas en su totalidad, en un plazo de 5 días corridos a contar de esa fecha. CUARTO: Que, el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que para el cumplimiento de sus funciones las entidades edilicias tendrán, entre otras, la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, con la excepción que señala, salvo que, en atención de su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda a otros órganos de la Administración. QUINTO: Que, en este sentido el alcalde goza de total independencia para administrar bienes municipales y nacionales de uso público que por su naturaleza o fines no corresponda administrar a otros organismos, entendiéndose tal facultad dentro de márgenes legales (aplica dictamen N° 15.884 de 10-07-1985), lo que se expresa entre otros aspectos en la facultad de entregar los bienes del dominio público a particulares en uso temporal para el cumplimiento de sus funciones mediante concesión o permiso (artículo los artículos 8°, inciso tercero y 36, Ley Orgánica de Municipalidades), facultad que procede en la medida que dicha situación no estorbe o impida gravemente el uso común o general. A ello

Fallo

por tanto, sus ingresos. En este contexto, la Municipalidad de Pucón al igual que en muchas otras comunas del país, nos permitió – a través de los Decretos Alcaldicios Exento N°1207 y N°1359, ambos de mayo de 2021- utilizar parte de la calzada y construir en ella terrazas techadas con el fin de hacer frente a las restricciones impuestas por la autoridad sanitaria, y ayudarnos ampliar el número de mesas disponibles para así lograr mejorar nuestros ingresos, cumplir con nuestros compromisos económicos y, en definitiva, permitir nuestra recuperación y estabilidad. Dichos actos fueron dictados por la autoridad competente (alcalde) y en el marco de sus potestades (ley general de municipalidades), de manera tal que el restaurante Mora Sushi Bar adquirió legítimamente el derecho a usar dicho bien nacional de uso público, mediante el permiso otorgado. Manifiesta que junto con la autorización legal para hacer uso de la calzada y construir en ella terrazas, la Municipalidad de Pucón les impuso la forma en que ellas debían ser construidas, el tipo de material permitido, el color autorizado tipo de tornillos, medidas, etc. En efecto y no obstante la angustiante situación económica, invertimos alrededor de $9.000.000 en la construcción de la terraza y su techo con las especificaciones técnicas exigidas por la Municipalidad. La decisión se tomó siempre con la tranquilidad que el Municipio no nos solicitaría desmontar ni las terrazas ni las techumbres, hasta que se levantaran las restricc

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C.A. de Temuco Temuco, veintidós de abril de dos mil veintidós. VISTOS: A folio 1, comparece EDUARDO ATALAH BERESI, abogado, en nombre de la sociedad MONTERO Y VIDELA LTDA., representada por doña Francisca Montero Necochea, comerciante, todos domiciliados para estos efectos en calle Urrutia 283, Of. 47, comuna de Pucón, quien interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD D