VERGARA/ISAPRE BANMÉDICA

Hechos

VISTOS: A folio 1 comparece el abogado don Alejandro Luis Zapata Escobar e interpone acción de protección en favor de don Patricio Eduardo Vergara Rojas, ingeniero civil industrial, domiciliado en Pedro de Valdivia 310, Dpto. 1307, Copiapó, la que se dirige en contra de Isapre BANMEDICA S.A., representada legalmente por don Aldo Gaggero Madrid, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en Apoquindo Nº3600, piso 3, comuna de Las Condes, Santiago, Región Metropolitana, o quien haga sus veces, le suceda o reemplace, por el acto ilegal y arbitrario que afecta las garantías establecidas en el artículo 19 N°s 2, 9 inciso segundo, y 24 de la Constitución Política de la República del recurrente, según pasa a explicar. Refiere que don Patricio Eduardo Vergara Rojas es afiliado(a) a Isapre Banmédica S.A. desde 1 de abril de 2019 con un plan de salud individual denominado BCCUSB1822 por el que paga en la actualidad un total de 2,073 U.F., habiendo empleado la recurrida, para la determinación del precio final una tabla de factores de riesgo contenida en el propio plan de salud, que adjunta, acto ilegal desde que la citada tabla fue confeccionada en base a normas legales declaradas inconstitucionales y derogadas por sentencia dictada por el Excelentísimo Tribunal Constitucional, el día 6 de agosto del año 2010, en autos Rol 1710–10–INC. En efecto, el fallo citado declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, normas que facultaban a las Isapres para aplicar tablas de factores de riesgo en consideración a la edad y el sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. En este sentido, refiere que si bien las tablas de factores no han sido aún derogadas, las normas que se referían al procedimiento de su determinación por edad y sexo actualmente se encuentran vacías de contenido, por lo que, mientras no se establezca un procedimiento legal para su elaboración, no es

Fundamentos

CONSIDERANDO: PRIMERO: Con el objeto de analizar el recurso planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, o amenace ese atributo. SEGUNDO: Es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a unas o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto TERCERO: El acto que se califica de arbitrario e ilegal, consiste en es el cobro realizado por la recurrida de una suma que resulta de la aplicación de factores de riesgo por el plan de salud del recurrente, donde se le discrimina en razón de su edad y sexo, lo que no encuentra sustento legal. CUARTO: Que la Isapre recurrida expresamente ha reconocido que utiliza la tabla de factores señalada en el libelo, en virtud de las obligaciones contractuales y legales que rigen la materia. QUINTO: Que por consiguiente, la cuestión debatida consiste en dilucidar si la determinación del precio del plan de salud del recurrente, multiplicando su precio base por el factor sexo y edad, constituye una actuación ilegal o arbitraria que vulnera sus derechos constitucionales. SEXTO En este marco de análisis, se debe tener presente, en primer lugar, que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley 18.933, actual artículo 199 del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional en la causa Rol N°1710-2010, de 6 de agosto de 2010, cuya publicación se realizó el día 9 de agosto de 2010. Asimismo, se debe considerar que dicha declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud, lo que obliga a que sus efectos posteriores deban adecuarse a ese cambio. Lo anterior deriva necesariamente de la circunstancia de estar frente a contratos dirigidos por el legislador, que, por esa circunstancia, se encuentran regulados por normas de orden público y en donde la autonomía de la voluntad se ve fuertemente restringida. De lo anterior, cabe desprender que todas las modificaciones que experimente el estatuto normativo aplicable a los contratos de salud, producen sus efectos in actum, tanto para los contratos antiguos como para los futuros. Por otra parte y aun cuando el artículo 170 letra m) del D.F.L. N° 1, de Salud, disponga que el preci

Fallo

fallo citado declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, normas que facultaban a las Isapres para aplicar tablas de factores de riesgo en consideración a la edad y el sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. En este sentido, refiere que si bien las tablas de factores no han sido aún derogadas, las normas que se referían al procedimiento de su determinación por edad y sexo actualmente se encuentran vacías de contenido, por lo que, mientras no se establezca un procedimiento legal para su elaboración, no es lícita su aplicación, el razonamiento refrendado por la Jurisprudencia. Añade que la ilegalidad intrínseca que existe en estas tablas de factores ha sido reconocida por el propio ente regulador la Superintendencia de Salud- al tildarla de “discriminatorias”, expresando en la Circular IF/N° 343 de 11 de diciembre de 2019, que el objetivo de dicha norma es precisamente “Introducir mayor solidaridad en el sistema privado de salud previsional mediante la creación de una tabla única de factores que elimine la discriminación de precio basada en el sexo y restringe aquella fundada en la edad”.. Conforme a lo anterior, afirma que la diferencia pagada por el recurrente, entre el valor de su plan de salud calculado conforme a la tabla de factores denunciada, y lo que realmente debió pagar de haberse calculado correctamente el precio del plan, constituye una gana

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C.A. de Copiapó Copiapó, dieciocho de febrero de dos mil veintidós. VISTOS: A folio 1 comparece el abogado don Alejandro Luis Zapata Escobar e interpone acción de protección en favor de don Patricio Eduardo Vergara Rojas, ingeniero civil industrial, domiciliado en Pedro de Valdivia 310, Dpto. 1307, Copiapó, la que se dirige en contra de Isapre BANMEDICA S.A., representada legalmente por don Aldo