LUKRAFKA/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: Primero: Que comparece don Martin Francisco Hiriart Bertrand, abogado, en favor de don Kerstin Yvonne Lukrafka Lukrafka e interpone recurso de protección en contra de Isapre Banmédica S.A., por el acto arbitrario e ilegal en que habría incurrido con motivo de la aplicación de un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su un hijo por nacer, lo que vulneraría sus derechos fundamentales de los números 2, 9 inciso final y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Explica que el 30 de octubre de 2020 concurrió a la recurrida para inscribir como carga a su hijo aún no nacido, lo que motivó el cobro de un precio a partir de la aplicación de tablas de factores establecidas en normas que se encuentran derogadas por la conocida sentencia del Tribunal Constitucional, del mes de agosto de 2010, en causa 1710-10-INC, publicada en Diario Oficial de 9 de agosto de 2010, que declaró la inconstitucionalidad y en consecuencia derogó los numerales 1,2,3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual artículo 199 del DFL 1, de 2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud, la que ha sido declarada contraria a la Constitución, por lo que la norma ha quedado sin sustento legal. En concepto del recurrente los hechos descritos importan vulneración de los derechos constitucionales establecidos en los N° 2, 9 inciso final y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Solicita que se acoja su recurso y declarando que para la determinación del precio de la nueva carga, la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de acuerdo a normas inconstitucionales en el escenario jurídico actual, o de la forma que se determine, con costas. Segundo: Que informando la parte recurrida, solicita el rechazo de la presente acción con

Fundamentos

considerando variables no objetivas y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de fijación de valores de nuevas cargas tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer. Finalmente, el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud disminuyendo ciertamente en esa proporción su patrimonio.

Fallo

Por tanto, concluye, la determinación del precio a pagar por la incorporación de una carga al plan de salud no ha variado, las normas que lo sustentan no han sido derogadas en su totalidad, ni la Superintendencia ha impartido nuevas instrucciones al respecto, manteniéndose plenamente vigente la regulación actual en la materia y que ha sido correctamente usada por Isapre Banmédica S.A. Por lo demás, le parece razonable cobrar por un servicio prestado, de lo contrario se llegaría al absurdo de incorporar a un nuevo beneficiario de manera gratuita, es decir sin recibir contraprestación por los beneficios otorgados. Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado. Cuarto: Que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, sobre la materia prescribe en la letra m) del artículo 170, ubicad

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C.A. de Santiago Santiago, veinte de enero de dos mil veintidós. Vistos y teniendo presente: Primero: Que comparece don Martin Francisco Hiriart Bertrand, abogado, en favor de don Kerstin Yvonne Lukrafka Lukrafka e interpone recurso de protección en contra de Isapre Banmédica S.A., por el acto arbitrario e ilegal en que habría incurrido con motivo de la aplicación de un precio improcedente por la