MORAGA/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

Hechos

Vistos y teniendo presente: PRIMERO: Que, doña Andrea Moraga Oyarce, con domicilio en calle Isben Nº 6595, ciudad de Santiago, recurre de protección en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., institución de salud previsional, por el acto arbitrario e ilegal consistente en pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hijo por nacer como carga, lo que vulnera sus garantías constitucionales del artículo 19 N° 2, 9 y 24 de la Constitución Política de la República. En cuanto a los hechos, expone que el 3 de febrero de 2020, tomó conocimiento que la Isapre recurrida ha pretendido cobrar un precio por su incorporación de su hijo por nacer, pasando de 5,64 UF a 9,48 UF mensuales, mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional, lo que constituye una violación a la Ley N° 18.933. Refiere que el precio de su plan es obtenido en forma ilegal y arbitraria, al fundarse en parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad, asegurando tiene derecho a que se le cobre un precio acorde al cambio legal que ha significado la declaración de inconstitucionalidad efectuada por parte del Tribunal Constitucional, respecto del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, derecho que no puede conculcarse por la Isapre. Manifiesta que el Tribunal Constitucional, con fecha 6 de agosto de 2010, mediante sentencia dictada en la causa rol N° 1710 -10 -INC, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, declaró la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3' y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual art. 199 del DFL 1 de 2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. Advierte que el contrato con la Isapre constituye una relación jurídica regida por normas de orden público, y a su vez un contrato de tracto sucesivo, por lo

Fundamentos

considerando variables no objetivas y discriminatorias, que permiten a la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden público, respecto de un derecho constitucional como es la protección de la salud, siendo evidente que este sistema de fijación de valores de nuevas cargas tiende a dejar sin la alternativa de elegir el sistema de salud al que se desea pertenecer. Finalmente, el acto materia del recurso vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto a que los efectos económicos de no considerar las variables propias de seguridad social del derecho a la salud, dentro del contrato, implica pagar por parte de la requirente un costo variable que no puede precisarse, pero que supera con largueza aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un nuevo beneficiario dentro del plan de salud, viéndose obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que normalmente entera por su plan de salud disminuyendo ciertamente en esa proporción su patrimonio. DUODÉCIMO: Que por lo anteriormente señalado, se acogerá el recurso de protección interpuesto, en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo. DÉCIMO TERCERO: Que en cuanto a la solicitud de devolución de los dineros cobrados, cabe señalar que consta del formulario único de notificación que el alza del precio base por la inclusión del factor de riesgo comenzaba a regir desde el mes de marzo del año 2020, y que mediante resolución de 3 de marzo de ese año se concedió la orden de no innovar que fue solicitada, por lo que corresponde acoger su solitud, debiendo la reembolsar los dineros que hayan sido cobrados en excesos por la aplicación improcedente del factor referido.

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional únicamente anuló algunos numerales de una norma, que establecían los parámetros para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección, pero que subsisten las menciones en la normativa relativas a las tablas de factores, quedando vigente el artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, que regula la aplicación del factor para las cargas que se incorporen. Refiere, que el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores ha aclarado y delimitado la doctrina sustentada en la sentencia de inconstitucionalidad 170-2010. Señala que el acto impugnado no pudo ser omitido por la Isapre porque es una obligación legal, conforme al artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, ya que al emplearse expresiones como “deberá aplicar” es claro que se establece una obligación legal y no contractual. En consecuencia, desde el momento que se contrata el plan de salud, o se incorpora una carga, la aplicación del factor etario no puede ser eludida por la Isapre. Agrega que la recurrente pretende que se deje sin efecto un aumento de precio, no obstante existir un hecho objetivo y determinado como es la incorporación de una carga y, sin dar argumento de proporcionalidad alguno, en circunstancias que este hecho de manera innegable aumentará la siniestralidad asociada y provocará un aumento de costos de su contrato de salud. Y es que en el presente caso, no estamos ante un alza unilateral provocada durante la vigen

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C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno. Vistos y teniendo presente: PRIMERO: Que, doña Andrea Moraga Oyarce, con domicilio en calle Isben Nº 6595, ciudad de Santiago, recurre de protección en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., institución de salud previsional, por el acto arbitrario e ilegal consistente en pretender aplicar un precio improcedente por la in