HERRERA/EMPRESA EL MERCURIO DE VALPARAÍSO S.A.P.

Hechos

Visto: En estos autos RIT O-418-2020, RUC 20-4-0258637-1, del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, la abogada doña Palmira Valdivia Baeza, en representación de la demandada Empresa el Mercurio de Valparaíso SAP, en autos sobre despido injustificado y cobro de prestaciones laborales, caratulados “HERRERA CON EMPRESA EL MERCURIO DE VALPARAÍSO”, interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 7 de septiembre de 2021, que rechaza la demanda en cuanto al despido injustificado y cobro de descuento por prestaciones AFC y la acoge en cuanto al cobro de diferencias por concepto de indemnización sustitutiva del mes de aviso y por años de servicio. Sostiene que dicha sentencia es nula, por incurrir en la causal establecida en el artículo 477 del Código del Trabajo en relación con el artículo 172 del Código del Trabajo y pide que así se declare y en su lugar se dicte sentencia de reemplazo, en la cual se rechace la demanda por el cobro de las prestaciones que fueron acogidas. Asimismo, el abogado don Rodrigo Jofré Mellado, por la parte demandante doña Fiorella Herrera Fabres, deduce recurso de nulidad en contra de la mencionada sentencia definitiva, solicitando que se declare nula solo en aquella parte que rechazó la demanda de despido injustificado y cobro de prestaciones laborales y se declare, en su reemplazo, que el despido de la demandante es injustificado, condenando a la demandada a pagar el incremento legal de un cincuenta por ciento por sobre los años de servicio y la restitución del descuento por concepto de aporte al seguro de cesantía. Fundamenta el recurso en la causal de nulidad contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 162, inciso primero, del mismo Código; el artículo 19, inciso primero, del Código Civil, y el artículo 11, inciso primero, del Código del Trabajo. El 30 de noviembre recién pasado se desarrolló la audiencia de rigor, en la cual se escucharon los alegatos de la

Fundamentos

considerando: I.- Recurso de nulidad interpuesto por la demandada. Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia se ha dictado con infracción de ley, en particular del artículo 172 del Código del Trabajo, al excluir el mes de diciembre de 2019 del cálculo de los tres últimos meses calendario que se consideran para determinar el promedio de remuneración sobre el cual se determinan las indemnizaciones a que tiene derecho la trabajadora, por las razones que señala su considerando décimo. Este considerando es del siguiente tenor: “DÉCIMO: Que, conjuntamente con la demanda de despido injustificado, la actora interpuso una demanda de cobro de prestaciones, cuestionando la base de cálculo considerada por su empleador para determinar la remuneración para efecto del cálculo de las indemnizaciones legales que procedían a su respecto y le fueron pagadas. Aparece claramente establecido de la prueba rendida por la demandante, consistente en licencia médica otorgada para cotizante Isapre N°3035319861-0 de la trabajadora demandante de fecha 27 de diciembre de 2019 por 7 días de reposo y comprobante de Licencia médica electrónica N°3035319861 otorgada a la trabajadora demandante el día 27 de diciembre de 2019, que la trabajadora tuvo en el mes de diciembre 7 días de licencia. Por esta razón el mes de diciembre de 2019 no puede ser considerado para efecto de calcular el promedio de las tres últimas remuneraciones, ya que tratándose de una de orden variable esta se ve claramente afectada a partir de los días de ausencia. En este sentido el artículo 172 habla del promedio de los tres últimos meses calendario, lo que supone el cálculo de meses con 30 días. Así deben ser consideradas las liquidaciones de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019 que promedian $1.506.045.- De esta manera los cálculos efectuados por la demandada al pagar el finiquito a la trabajadora se encuentran errados, en los montos considerados y requeridos en la demanda, adeudándose a doña Fiorella Herrera Diferencia faltante de la indemnización sustitutiva del mes de aviso: $256.314.- y de la Indemnización por años de servicio: $1.025.256.” La recurrente hace presente que, de acuerdo al artículo 172 del Código del Trabajo, para los efectos del pago de las indemnizaciones a que alude, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, con las exclusiones que indica. Si se trata de remuneraciones variables, la indemnización se calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario. Esta última norma se ha interpretado en el sentido de que, si un trabajador percibe una remuneración de carácter variable, los tres últimos meses calendario que se deben considerar para efectos de determinar la base de cálculo, son aquellos en los cuales percibió su remuneración en forma íntegra.

Fallo

Por tanto, si en los tres últimos meses estuvo acogido en determinadas fechas a licencia médica, corresponde que se le considere el promedio de los tres meses anteriores a la terminación de su contrato, en que efectivamente generó su remuneración completa. La lógica de excluir meses en que un trabajador estuvo con licencia médica tiene por finalidad que no se considere aquellos en que, en definitiva, no percibió una remuneración íntegra. En la sentencia recurrida, la sentenciadora condena a la demandada a la diferencia faltante de la indemnización sustitutiva del mes de aviso por la suma de $256.314 y de la indemnización por años de servicio por la suma de $1.025.256, al considerar que, para los efectos del artículo 172 del Código del Trabajo, no se puede considerar la liquidación de remuneración del mes de diciembre de 2019, debido a que la actora habría hecho uso de una licencia médica. La recurrente destaca que, en los hechos, si bien la demandante presentó una licencia médica en el mes de diciembre de 2019, por siete días, de la prueba documental N°2 incorporada por la demandada, que corresponde a las liquidaciones de remuneraciones y que se encuentra individualizada en el considerando sexto de la sentencia, se da cuenta de que en ese mes a la actora se le pagó su remuneración completa, como si no hubiese hecho uso de la misma. Además, su remuneración está compuesta por haberes fijos y variables y los variables son pagados por mes desfasado, de modo que las rentas varia

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Llg C.A.Valparaíso. Valparaíso, seis de diciembre de dos mil veintiuno. Visto: En estos autos RIT O-418-2020, RUC 20-4-0258637-1, del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, la abogada doña Palmira Valdivia Baeza, en representación de la demandada Empresa el Mercurio de Valparaíso SAP, en autos sobre despido injustificado y cobro de prestaciones laborales, caratulados “HERRERA CON EMPRESA E