ARRIAGADA/ISAPRE CON SALUD S.A

Hechos

Vistos: 1°.- Que comparece el abogado don Rodrigo Alejandro Bizama Retamal en representación de doña Magdalena Del Transito Arriagada Cabezas, quien interpone recurso de protección en contra de ISAPRE CONSALUD S.A, fundado en que la recurrida afecta el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, al aplicar a su representado una tabla de factores ilegal y discriminatoria en razón de edad y sexo, ya derogada. Estima que el acto ilegal y arbitrario denunciado constituye privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus números: 2 referido a la igualdad ante la ley; 24 y 9 inciso final. Finalmente, transcribe jurisprudencia y solicita que esta Corte, declare que para la determinación del precio del plan de salud de la recurrente, la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o de la forma que este tribunal determine, todo ello con expresa condena en costas. 2°.- Que, informa la parte recurrida solicitando se niegue lugar, con costas, al recurso de protección interpuesto. El letrado, sostiene que es improcedente el recurso, pues no existen derechos indubitados que puedan ser amparados. Primero, porque la acción de protección no es una vía idónea para impugnar normas legales, en consecuencia, en vista que la determinación de precio está señalada en la ley, no procede que por la vía de protección se pretenda la inaplicación de normas legales expresas. Además, la pretensión deducida se sustenta en una hipótesis equivocada, esto es, que se encuentra derogada la tabla de factores, toda vez que las Isapres incluso tienen la obligación de registro de la tabla de factores que emplean y, el mencionado fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar la tabla de factores, sino únic

Fundamentos

considerando 154 que señala: “Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a la personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público”. En el sentido expresado, se comparte lo razonado por dicho Tribunal, especialmente considerando la naturaleza de servicio público que importan las prestaciones de salud que satisfacen los Institutos de Salud Previsional. De esta forma, el ordenamiento jurídico que rige el Contrato de Salud Previsional, constituye el marco legislativo que dirige la convención y, por lo antes expuesto, conforma un conjunto de normas de orden público. De este modo, los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, gira en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a la característica de tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carácter de orden público de la normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato, esto es, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social. 11º.- Que, así, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud, pues al estar frente a contratos dirigidos por el legislador, en que se encuentra mitigado el principio de autonomía de la voluntad, cuyas normas son de orden público, se trata de una actividad de servicio público, en el sentido material y tradicional del término, por lo que las modificaciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros. Lo anterior es de absoluta lógica en atención al antecedente que la fuente de la facultad de la Isapre para reajustar, por aplicación de las tablas de factores elaboradas por ellas, provenía de la ley y no de la autonomía de la voluntad de las partes. 12º.- Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que no procede a aplicar a estos contratos de salud las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda vez que las disposiciones que la regulaban fueron derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan validez pues, las normas que las sustentaban desaparecie

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar la tabla de factores, sino únicamente anuló algunos numerales de una norma (1-4 del artículo 199 del D.F.L. Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud)) que establecían los parámetros para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección y, a su vez, exhortó al legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueran discriminatorios. Sin embargo, tanto la autoridad regulatoria –Superintendencia de Isapres- como el legislador han evadido la tarea impuesta por el Tribunal Constitucional, lo cual de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista, de hecho, ella se encuentra incorporada en todos los contratos de salud y son informadas periódicamente a la Superintendencia de Salud, toda vez que en la Ley de Isapres existen numerosas normas que aluden a ella. Añade que el contrato de salud celebrado es un tipo de contrato dirigido, ya que su contenido se encuentra intensamente regulado por la ley y las normas jurídicas dictadas por la Superintendencia de Salud. Además es un acto jurídico bilateral en que concurre la autonomía de la voluntad, es decir, ambas partes pueden evaluar la pertinencia de contratar y, tratándose de las Isapres, su evaluación está determinada por el riesgo que asume al contratar con determinada persona, pudiendo únicamente valorar la información que contiene la Declaración de Salud suscrita por el futuro afiliado. Por otra parte, el cotizante evalúa

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Chillán, quince de octubre de dos mil veintiuno. Vistos: 1°.- Que comparece el abogado don Rodrigo Alejandro Bizama Retamal en representación de doña Magdalena Del Transito Arriagada Cabezas, quien interpone recurso de protección en contra de ISAPRE CONSALUD S.A, fundado en que la recurrida afecta el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, al aplicar a su representado una tabla de fa