HERNÁNDEZ/ISAPRE CON SALUD S.A

Hechos

Visto: 1°.- Que comparece el abogado Claudio Hernández Sotomayor, chileno, casado, cédula nacional de identidad número 13.860.008-4, con domicilio en calle La Colina 1874, Chillán, quien en su favor recurre de protección en contra de la Isapre Consalud S.A., Rol Único Tributario 96.856.780-2, empresa del giro de su denominación, representada legalmente por Marcelo Dutilh Labbé, ambos domiciliados en Pedro Fontova número 6650, Huechuraba, Santiago, fundado en que la recurrida afecta el legítimo ejercicio de sus derechos constitucionales al aplicar una tabla de factores ilegal y discriminatoria en razón de su edad y sexo, ya derogada. Fundamenta su recurso sosteniendo que se encuentra vinculado a la Aseguradora de Salud recurrida mediante el plan llamado “PRO AUSTRAL 2 15-PLEPA2-17”, plan por el que la ISAPRE le ha cobrado un precio indebido, conforme consta en el documento que acompaña, que es del todo improcedente, pues se ha determinado mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional. Detalla que la recurrida, multiplica el precio base de su plan de salud, por el factor de riesgo (1,26). Sin embargo, dada su edad (41 años) y la tabla de factores sin discriminación de sexo, publicada en la Circular 343 de la Superintendencia de Salud, el factor correspondiente a aplicar en este caso es 1,0. Asimismo aplica factores respecto de sus cargas. Estima que el acto ilegal y arbitrario denunciado constituye privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus números 2 referido a la igualdad ante la ley, 24 y 9 inciso final. Finalmente, transcribe jurisprudencia y solicita que esta Corte declare que, para la determinación del precio de su plan de salud, la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de manera arbitraria e

Fundamentos

considerando 154 que señala: “Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a la personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público”. En el sentido expresado, se comparte lo razonado por dicho Tribunal, especialmente considerando la naturaleza de servicio público que importan las prestaciones de salud que satisfacen los Institutos de Salud Previsional. De esta forma, el ordenamiento jurídico que rige el Contrato de Salud Previsional, constituye el marco legislativo que dirige la convención y, por lo antes expuesto, conforma un conjunto de normas de orden público. De este modo, los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, gira en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a la característica de tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carácter de orden público de la normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato, esto es, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social. 11º.- Que, así, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud, pues al estar frente a contratos dirigidos por el legislador, en que se encuentra mitigado el principio de autonomía de la voluntad, cuyas normas son de orden público, se trata de una actividad de servicio público, en el sentido material y tradicional del término, por lo que las modificaciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros. Lo anterior es de absoluta lógica en atención al antecedente que la fuente de la facultad de la Isapre para reajustar, por aplicación de las tablas de factores elaboradas por ellas, provenía de la ley y no de la autonomía de la voluntad de las partes. 12º.- Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que no procede a aplicar a estos contratos de salud las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda vez que las disposiciones que la regulaban fueron derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan validez pues, las normas que las sustentaban desaparecie

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar la tabla de factores, sino únicamente anuló algunos numerales de una norma (1-4 del artículo 199 del D.F.L. Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud)) que establecían los parámetros para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección y, a su vez, exhortó al legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueran discriminatorios. Sin embargo, tanto la autoridad regulatoria –Superintendencia de Isapres- como el legislador han evadido la tarea impuesta por el Tribunal Constitucional, lo cual de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista, de hecho, ella se encuentra incorporada en todos los contratos de salud y son informadas periódicamente a la Superintendencia de Salud, toda vez que en la Ley de Isapres existen numerosas normas que aluden a ella. Añade que el contrato de salud celebrado es un tipo de contrato dirigido, ya que su contenido se encuentra intensamente regulado por la ley y las normas jurídicas dictadas por la Superintendencia de Salud. Además es un acto jurídico bilateral en que concurre la autonomía de la voluntad, es decir, ambas partes pueden evaluar la pertinencia de contratar y, tratándose de las Isapres, su evaluación está determinada por el riesgo que asume al contratar con determinada persona, pudiendo únicamente valorar la información que contiene la Declaración de Salud suscrita por el futuro afiliado. Por otra parte, el cotizante evalúa

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Chillán, cuatro de octubre de dos mil veintiuno. Visto: 1°.- Que comparece el abogado Claudio Hernández Sotomayor, chileno, casado, cédula nacional de identidad número 13.860.008-4, con domicilio en calle La Colina 1874, Chillán, quien en su favor recurre de protección en contra de la Isapre Consalud S.A., Rol Único Tributario 96.856.780-2, empresa del giro de su denominación, representada legalm