AUSTRALIS MAR S.A/CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Hechos

Visto: A folio Nº 1, comparece el abogado José Luis Fuenzalida, en representación de AUSTRALIS MAR S.A., domiciliada en esta comuna, e interpone reclamo de ilegalidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1º de la Ley Nº 20.285, en contra de la decisión de amparo C1737-20, dictada por el CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, con fecha 28 de julio de 2020, por la que se accedió a la entrega de información solicitada por Hernán Espinoza Zapatel, al Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA), consistente en que: a) “Se le informe acerca de los centros de producción salmonera que informaron la presencia de la enfermedad parasitaria “Caligidosis” en los años 2018 y 2019, en las Regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes, identficados estos por sus titulares y RNA”; y b) “para las mismas regiones arriba señaladas y para los centros de produccion de salmónidos emplazados en ellas, se solicita el listado de aquellos que hayan declarado durante los años 2018 y 2019, el uso de los pesticidas para el control de Caligidosis Deltametrina; Cipremetrina, AZAMETIFOS, Emamectina y Diflubenzuron y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular y RNA”. Como cuestión previa hace una síntesis de datos sobre la reclamante y luego reseña la regulación de la actividad acuícola en general, de los deberes de entrega de información y de la publicidad de aquella que se refiere a enfermedades. Expone, en cuanto a la solicitud de información y al procedimiento de amparo que la información referida fue originalmente negada por SERNAPESCA por existir oposición de terceros y en virtud de la causal prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de transparencia, luego que aquella le confiriera traslado a las empresas interesadas en el procedimiento por verse potencialmente afectadas con su entrega, ocasión en que la reclamante se opuso fundada en que se afectan derechos de carácter comercial o económico de que es titula

Fundamentos

fundamentos de su reclamo señalando que, en primer lugar, la información solicitada no es pública, ya que independiente que obre en poder de SERNAPESCA ella fue elaborada por privados, de modo que se excede los límites de la publicidad contempladas en el artículo 8º inciso segundo de la Constitución Política de la República, citando al efecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha declarado inaplicable por inconstitucionalidad en el caso concreto los artículos 5º y 10 inciso segundo de la Ley de Transparencia, mencionando sus principales fundamentos en torno a que el artículo 8º inciso segundo de la Constitución Política de la República no contempla un principio de transparencia de manera expresa y que no se incluyen en el deber de transparencia los informes y antecedentes de empresas privadas que fueran entregados a organismos de fiscalización, como se desprende del hecho que en su oportunidad se rechazó incorporar una norma en tal sentido y la existencia de una moción de reforma constitucional sobre el punto. Luego, argumenta sobre la concurrencia en la especie de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, que establece que se debe negar total o parcialmente la solicitud de información “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”; indica que en este caso la información que se ordena entregar es fundamental para los procesos productivos y sanitarios de la reclamante, de modo que afecta derechos de carácter comercial o económico, verificándose además los criterios establecidos por el Consejo para la Transparencia en decisiones de amparo precedentes, entre otras, en Roles C6503-18, C6504-18, C6506, C6507, C214-19, C215-19, C622-19, C1047-19 y C1404-19, vinculados con el examen de los componentes del denominado test de daño, esto es, el hecho que la información sea secreta; que sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y que tenga un valor comercial por ser secreta. En ese sentido, respecto del primer punto refiere que la información es sólo parcialmente pública ya que no se encuentra desagrada ni consolidada, por lo que no es posible distinguir los centros de cultivo por concesionario y su ubicación específica. Respecto del segundo punto, se acredita con la circunstancia de haberse opuesto la reclamante cada vez que el solicitante ha requerido información de este tipo. En lo que dice relación con el tercer punto, explica el concepto de información comercialmente sensible y hace una analogía entre el intercambio de aquella en escenarios de colusión, con similar efecto obtenido de un “exceso de transparencia” como en el caso de marras. En particular, alega que la información que se pretende obtener permite que tanto sus competidores así como los proveedores de pesticidas puedan anticipar estrategias de

Fallo

por tanto, deslinda la competencia de esta magistratura para analizar la ilegalidad alegada por la reclamante junto con el petitorio formulado por ésta. Así, menester es relevar que la decisión de amparo que se revisa invoca como único fundamento normativo para estimar procedente la entrega de la información solicitada por el particular, lo previsto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, junto con los argumentos jurídicos que le permiten descartar la concurrencia en la especie de la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la citada preceptiva y que fuera alegado por la reclamante en su calidad de tercero interesado en el procedimiento administrativo de amparo de información. Tercero: Que, los efectos de la decisión estimatoria de la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal, conforme se desprende de lo previsto en los artículos 93 Nº 6 e inciso undécimo de la Constitución Política de la República en relación al artículo 92 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, son, según la doctrina: “la prohibición para el juez de la gestión pendiente de aplicar -solo en ese proceso- el precepto legal censurado de inconstitucionalidad (…) Es decir, el precepto solo se entiende “derogado” respecto de la gestión que sirvió de presupuesto procesal para deducir el requerimiento. Así, la inaplicabilidad genera unos acotados efectos, que no son otros que dicho mandato prohibitivo al juez del fondo. De hecho, se deb

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Puerto Montt, veintiocho de julio de dos mil veintiuno. Visto: A folio Nº 1, comparece el abogado José Luis Fuenzalida, en representación de AUSTRALIS MAR S.A., domiciliada en esta comuna, e interpone reclamo de ilegalidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1º de la Ley Nº 20.285, en contra de la decisión de amparo C1737-20,