FERNANDEZ/ISAPRE CONSALUD S.A.

Hechos

Vistos: En folio 1, el abogado don Diego Castillo Navarrete, deduce recurso de protección en nombre de doña Lucía del Pilar Fernández Hormazábal, dependiente, cédula nacional de identidad Nº 12.700.377-7, con domicilio en Concepción, San Martín 838-B, en contra de ISAPRE Consalud S.A., representada por don Marcelo Noel Dutilh Labbe, domiciliados en Pedro Fontova N° 6650, comuna de Huechuraba, Región Metropolitana; pide que se acoja el recurso, declarando que para la determinación del precio del plan de salud de la recurrente, la Isapre deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o de la forma que V.S.I. determine, con costas. Funda su recurso en que la recurrente se encuentra vinculada con la recurrida, a través del plan de salud en el que para su determinación la isapre recurrida multiplica el precio base del plan de salud, es decir, 1,430 UF por el factor de riesgo 2,70. Lo que da un total de 5,225 UF a pagar en forma mensual. Estima que la recurrida ha utilizado un factor discriminatorio y ha fijado el precio del plan recurriendo a una tabla de factores de riesgo, que se basa únicamente en la edad y el sexo de la recurrente y con ello atenta contra las garantías fundamentales de ésta, para determinar el precio del plan de salud que contrató. Asimismo sostiene que el Tribunal Constitucional, a través de sentencia dictada en causa rol 1710-2010-INC de 6 de agosto de 2010 y publicada en el Diario Oficial el 9 de agosto de 2010, declaró la inconstitucionalidad y derogó los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933 (actual artículo 199 del DFL 1 de 2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores por edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud, por lo que denuncia conculcados los derechos garantizados en el artículo 20 en re

Fundamentos

considerando: Acerca de la extemporaneidad alegada: 1°.- Que el recurso o acción de protección conforme a lo dispuesto en el N° 1 del auto acordado sobre tramitación del mismo, se interpondrá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”. 2°.- Que la recurrente hace consistir el acto que tilda de ilegal y arbitrario en el hecho que la recurrida aplica en forma permanente un precio improcedente por la aplicación de una tabla de factores derogada y que le discrimina en relación a su edad y sexo; de manera que los efectos del cobro del precio del plan de salud y sus consecuencias se producen mes a mes, se trata de efectos permanentes en el tiempo y en consecuencia, la acción constitucional de autos, deducida el 24 de mayo del presente año (folio 1), ha sido interpuesta dentro del plazo de treinta días corridos establecido al efecto; por lo que ha de rechazarse la alegación de extemporaneidad de la recurrida. En cuanto al fondo: 3°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto. 4°.- Que el acto que el recurrente estima ilegal y arbitrario, consiste en la aplicación de la Tabla de Factores a su cotización de salud sobre la base de su edad y sexo. El hecho de aplicarse dicha tabla de factores, en tanto, ha sido reconocido por la isapre recurrida y así consta en los Formulario Único de Notificación (FUN) aportados, en los que no aparecen cargas que incrementen dicho factor (folio 7 N° 1). 5°.- Que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la ley N° 18933 fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010 y conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, la mencionada disposición legal “se entenderá derogada desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar la tabla de factores, sino únicamente anuló algunos numerales de una norma (1-4 del artículo 199 del D.F.L. Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud) que establecían los parámetros que señalaba dicha norma para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección y a su vez exhortó al legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueren discriminatorios, sin embargo, tanto la autoridad regulatoria -Superintendencia de Isapres- y el legislador han evadido la tarea impuesta por el Tribunal Constitucional, lo cual de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista, de hecho, ella se encuentra incorporada en todos los contratos de salud y son informadas a la Superintendencia de Salud, porque en la Ley de Isapres existen numerosas normas que aluden a ella. Acerca del marco normativo para determinación del precio del plan de salud, invoca la libertad contractual, la legalidad de la Tabla de Factores y que la Superintendencia de Salud ha persistido en la regulación de la tabla de factores toda vez que esta se encuentra vigente y, en base a regulación expresa, se encuentra vedada la posibilidad de aumentar el precio del Plan por cambio de factor, por lo que la amenaza denunciada por el recurrente de un supuesto aumento de Plan por cambio de factor es derechamente falso. En definitiva, resulta falso que la tabla de factores esté derogada o no se aplique, ya que incluso por dis

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C.A. de Concepción Concepción, veintisiete de julio de dos mil veintiuno. Vistos: En folio 1, el abogado don Diego Castillo Navarrete, deduce recurso de protección en nombre de doña Lucía del Pilar Fernández Hormazábal, dependiente, cédula nacional de identidad Nº 12.700.377-7, con domicilio en Concepción, San Martín 838-B, en contra de ISAPRE Consalud S.A., representada por don Marcelo Noel Duti