BASCUÑÁN/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Visto: A folio 1, comparece doña Paulina de Lourdes Perusina Nieto, abogado; quien deduce recurso de protección en favor de MARÍA SOLEDAD BASCUÑÁN SANTA CRUZ, empleada, con domicilio para estos efectos en calle San Edmundo 107, comuna de Algarrobo Región de Valparaíso; quien recurre de protección en contra de ISAPRE BANMEDICA S.A, representada legalmente por don Javier Eguiguren Tagle, ambos domiciliados en calle Apoquindo N° 3600, piso 3, comuna de Las Condes, Región Metropolitana por los actos ilegales y arbitrarios cometidos al aplicar un precio improcedente en el contrato de salud de la parte recurrente, vulnerando derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República. EL recurrente se encuentra afiliado a ISAPRE BANMEDICA S.A desde marzo de 2020, su plan de salud se denomina BSFSMA19A3. El hecho de cobrar de manera permanente y hasta la actualidad, un valor en su plan de salud sujeto a una tabla de factores ilegal y discriminatoria en razón de edad y sexo, derogada por lo demás por el Tribunal Constitucional, es arbitrario e ilegal, esto se materializa en que la parte recurrente paga un precio excesivo por su plan de salud como resultado de multiplicar el precio base del plan suscrito por 2.10 como factor riesgo más el precio GES. Debido al actuar improcedente de la recurrida al aplicar la tabla de factor de riesgo no debiendo hacerlo, el precio del plan de salud de su representado es mucho más oneroso del que debería, si se acogiera la presenta acción y se restableciera el imperio del derecho, existiría una diferencia mensual en favor de la parte recurrente que al menos debería considerarse a partir de agosto del año 2010 fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucionales y deroga los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, actual artículo 199 del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, que permitían este abuso. Los citados actos ilegales y arbitrarios denunciados constit

Fundamentos

CONSIDERANDO: Primero: Que el acto que se califica de arbitrario e ilegal, consiste en cobrar, de manera permanente y hasta la actualidad, un valor en su plan de salud sujeto a una tabla de factores ilegal y discriminatoria en razón de edad y sexo, ya derogada, además de amenazar con aumentar dicho cobro en el momento que cambie su tramo por edad. Segundo: Que al respecto, se debe tener presente que los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1710-10-INC de fecha 6 de agosto de 2010. En consecuencia, los contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por aplicación de las tablas de factores de edad y sexo, pues carecen de validez jurídica, toda vez que la base del sistema de reajustabilidad por aplicación de tablas de factores estaba regulada en disposiciones derogadas, como ya se indicó. Por lo que habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, éstas han perdido vigor, pues las normas que la sustentaban desaparecieron del ordenamiento jurídico. Tercero: Que, de esta manera, tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, (Rol 58.873-2018 y Rol 2.618-2020 ), el actuar de la recurrida ha sido arbitrario, desde que lo obrado, esto es, la aplicación de la tabla de factores para determinar el valor del plan de salud, importa una disminución concreta y efectiva en el patrimonio de la recurrente, al tener que soportar una injustificada carga derivada del mayor costo de su contrato de salud, vulnerando el artículo 19 N° 24 de la Constitución, así como también afecta lo establecido en el artículo 19 N° 9 inciso final de la Carta Fundamental, limitando, en los hechos, el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse; motivos por los cuales la presente acción deberá ser acogida. Cuarto: Que, finalmente, en cuanto a la petición formulada por la actora, relativa a la devolución de los montos pagados en exceso, no será acogida puesto que para tales efectos sería necesario rendir prueba para efectuar tal cálculo, no siendo ésta la vía idónea para tales efectos, por exceder la naturaleza cautelar del recurso de protección.

Fallo

fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar la tabla de factores, sino únicamente anuló algunos numerales de una norma que establecían los parámetros que señalaba dicha norma para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confección y a su vez exhortó al legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueren discriminatorios, labor que no se ha realizado. Pero ello de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista. Finalmente, señala que el contrato de salud celebrado entre la isapre y la recurrente, es un contrato bilateral del cual emanan derechos y obligaciones para ambas partes, debiendo ser ejecutado de buena fe. Y, en su calidad de contrato dirigido, sus elementos esenciales se encuentran regulados, entre ellos el precio; precisando que el artículo 170 del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, demuestra que el precio a cobrar por el Plan Complementario de Salud tiene incorporado en su esencia el facto señalado en la tabla incorporada en el contrato, o sea, ha sido el legislador quien ha determinado la forma de obtener el precio aplicando la tabla de factores. Luego, el artículo 199 dispone que será la Superintendencia de Salud la que deberá fijar los parámetros para confeccionar la tabla de factores. De hecho, dentro de la misma norma subsisten menciones a la ya tantas veces mencionada tabla de factores, por lo que ésta es consustancial a la determinación del precio. Concluye indicando que lo obra

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Jevp. C.A. de Valparaíso. Valparaíso, ocho de julio de dos mil veintiuno. Visto: A folio 1, comparece doña Paulina de Lourdes Perusina Nieto, abogado; quien deduce recurso de protección en favor de MARÍA SOLEDAD BASCUÑÁN SANTA CRUZ, empleada, con domicilio para estos efectos en calle San Edmundo 107, comuna de Algarrobo Región de Valparaíso; quien recurre de protección en contra de ISAPRE BANMEDIC