EN FAVOR DE IDEMAR JOSE VALDIVIESO SIVIRA /INTENDENCIA ÑUBLE

Hechos

Visto: 1°.- Que, comparece don Julio Díaz De Arcaya Baro, abogado de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Ñuble, domiciliado en calle Constitución 492, cuarto piso en la ciudad de Chillán, quien en representación de Idemar José Valdivieso Sivira, venezolano, obrero de la construcción, DNI N° 26.846.942, domiciliado en kilómetro 11, camino a Las Mariposas, pasaje Los Acacios en la ciudad de Chillán, recurre de amparo en contra de la Intendencia de la Región del Ñuble, representada por el Intendente Cristóbal Jardua Campos, autoridad que dictó y mantiene en vigor Resolución de Expulsión de la cual ignora número y fecha de expedición, toda vez que Policía de Investigaciones de Chile detuvo a su representado en su domicilio no siéndole exhibido dicho documento ni ningún otro, señalándose que existía dicha Resolución de Expulsión, acto el cual vulnera su derecho a la libertad personal en los términos que dicho derecho está consagrado en el artículo 19 número 7° letra a) de la Constitución Política. Refiere el letrado que el 9 de mayo del año 2019 su representado ingresó a Chile por un paso no habilitado, residiendo en Chile desde ese año, desarrollando actividades de obrero de la construcción y permaneciendo en el mismo un tiempo mayor al permitido a la fecha, conforme a su situación de extranjero. Indica que viajó a Chile junto con su pareja quien es la madre del hijo que hoy ella espera con siete meses de embarazo. Ambos viajaron a Chile buscando mejor futuro, atendido las particulares circunstancias que vive su país de origen. El 7 de mayo del año 2021 durante la mañana y sin mediar intimación de orden alguna por parte de la Policía de Investigaciones ni del supuesto Decreto de Expulsión que ordena su deportación, el amparado fue detenido en su lugar de residencia y trasladado al Cuartel de la Policía de Investigaciones de Chile en la ciudad de Chillán en que se encuentra actualmente. Consciente de su condición irregular dentro del país, es que a la

Fundamentos

considerando que afecta un derecho fundamental en atención a una facultad solamente reglamentaria, ignorando la reserva legal, por lo que la Resolución N° 05431, que dispuso la expulsión, es ilegal. También señaló que el artículo 34 de la Ley 18.216, establece la expulsión como pena sustitutiva, indicando que con la modificación introducida por la Ley 20.603, y según la cuantía de la pena asignada al delito, sancionar a un extranjero con la expulsión podría ser una pena sustitutiva y no sólo una sanción administrativa, haciendo presente que la disposición transcrita fue introducida con el objetivo de dar un uso racional a la privación de libertad, ya que en el caso de los ciudadanos extranjeros que no sean residentes legales dentro del territorio nacional tal no se justifica, transformándose en una medida idónea y racional que el tribunal con competencia en lo penal sustituya la pena por la expulsión del territorio nacional, con la consecuente prohibición del ingreso al mismo por el término de 10 años, situación que aun en caso de existir en la presente causa, ya se debería haber visto, toda vez que la ausencia de Luis Nelson Cepeda Castañeda en el país ha sobrepasado con creces dicho plazo. Añade que la expulsión judicial puede aplicarse cuando la pena no exceda la cuantía de cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo. Para los demás casos, las autoridades conservan la potestad de expulsar de forma administrativa luego de cumplida las penas, según está regulado en los artículos 15 y 17 del D.L. 1094 que establece las normas aplicables a los extranjeros en Chile. En el caso, la Intendencia de la Región del Ñuble impuso, en sede administrativa y sin proceso previo, una de las penas que pudo recibir el amparado si hubiera sido condenado por el delito de ingreso clandestino. También se expresa que el acto administrativo se dictó en un procedimiento administrativo con infracción de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, sosteniendo al respecto que el DL 1094 de Extranjería dispone que el Ministerio del Interior y Seguridad Pública es el llamado a dictaminar las expulsiones del territorio nacional, más dicho cuerpo legal no regula el procedimiento mediante el cual deben dictarse tales sanciones. Por ello cabe aplicar en este contexto las normas generales establecidas en la Ley N°19.880 de Bases Generales de los Procedimientos Administrativos. En efecto, su artículo 2 señala expresamente que dicha ley es aplicable a los Ministerios y las Intendencias. Así, los principios y estándares establecidos en la ley 19.880 deben informar los procedimientos que han de seguirse para dictar las sanciones establecidas en el DL 1094. Por ello, la dictación de una medida de expulsión del país, que constituye la sanción más gravosa contemplada en el DL 1094, debe ajustarse a dichos principios y estándares, pues de otro modo la resolución que la disponga devendrá en un acto ilegal. Plantea el letrado que no se respetó el prin

Fallo

por tanto, aplica una misma sanción a un supuesto de hecho que no está contemplado en el DL 1094 y a otro que sí lo está. Sostiene que dado que tal sanción (la expulsión del sujeto) afecta derechos fundamentales, aplica la reserva legal que dispone la Constitución Política de la República en el artículo 19 número 26. En el presente caso, el recurrente expresó que se afectó un derecho fundamental mediante la aplicación de una norma de carácter reglamentario, recordando que la Intendencia carece de facultad legal para dictar una orden de expulsión por ingreso clandestino sin mediar los presupuestos del artículo 69, y considerando que afecta un derecho fundamental en atención a una facultad solamente reglamentaria, ignorando la reserva legal, por lo que la Resolución N° 05431, que dispuso la expulsión, es ilegal. También señaló que el artículo 34 de la Ley 18.216, establece la expulsión como pena sustitutiva, indicando que con la modificación introducida por la Ley 20.603, y según la cuantía de la pena asignada al delito, sancionar a un extranjero con la expulsión podría ser una pena sustitutiva y no sólo una sanción administrativa, haciendo presente que la disposición transcrita fue introducida con el objetivo de dar un uso racional a la privación de libertad, ya que en el caso de los ciudadanos extranjeros que no sean residentes legales dentro del territorio nacional tal no se justifica, transformándose en una medida idónea y racional que el tribunal con competencia en lo pe

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Chillán, dieciocho de mayo de dos mil veintiuno. Visto: 1°.- Que, comparece don Julio Díaz De Arcaya Baro, abogado de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Ñuble, domiciliado en calle Constitución 492, cuarto piso en la ciudad de Chillán, quien en representación de Idemar José Valdivieso Sivira, venezolano, obrero de la construcción, DNI N° 26.846.942, domiciliado en kilómetro 11,