JUDITH MARTINEZ CARRASCO / ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Concepción, once de mayo de dos mil veintiuno. Comparece el abogado DIEGO CASTILLO NAVARRETE, en nombre de JUDITH CLORINDA MARTÍNEZ CARRASCO, deduciendo recurso de protección en contra de ISAPRE BANMEDICA S.A., institución de salud previsional, representada por NICOLÁS DONOSO SERRANO, ignoro profesión ambos domiciliados en Avenida Apoquindo 3600, 3 piso Las Condes, Santiago, Región Metropolitana, por el acto ilegal y arbitrario cometido al pretender aplicar un precio improcedente por la inclusión en el contrato de salud de su hija, como carga de la parte recurrente. Al efecto, dice que la recurrida viola el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, pues ha cobrado un precio indebido y excesivo por aplicar una tabla de factores que se encuentra derogada, lo que implica una diferencia que es arbitraria y constituye de por sí una discriminación. Más cuando, conforme se ha señalado, la estimación de costos ha sido establecida sin un parámetro real y objetivo. Afirma también que viola el derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, consagrado en el inciso final del N° 9 del artículo 19 de la Constitución, que fue ejercido por la parte recurrente al elegir el sistema privado de salud, suscribiendo un contrato de salud. Sin embargo, la actuación de la ISAPRE de aumentar los costos utilizando variables no objetivas y discriminatorias alejadas del derecho de seguridad social hacen que este derecho se vea afectado al permitir que la ISAPRE fije un precio de tal onerosidad que se hace imposible de costear para su representada. Además, dice que se viola el derecho de propiedad, garantizado en el artículo 19, numeral 24 de la Constitución en cuanto de aplicarse el precio que la ISAPRE actualmente cobra a su mandate, ella se verá violentada en su patrimonio al deber costear un costo que carece de razonabilidad y no se condice con la seguridad social. Cita en apoyo a su posición, jurisprudenc

Fundamentos

CONSIDERANDO: 1°) Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye una acción de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de tutela ante un acto u omisión arbitrarios o ilegales que cauce privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción constitucional que se examina la existencia de un acto u omisión que sea ilegal, esto es, contrario a la ley, o que sea arbitrario, es decir, sin razón o fundamento y producto del mero capricho de quien incurre en esa conducta, que debe producir como consecuencia alguna de las situaciones o efectos que se han indicado respecto de las garantías protegidas. 2°) Que el problema a dilucidar a través de esta acción cautelar, consiste en determinar si la aplicación de la tabla de factores de riesgo para efectos de fijar el valor del plan de salud a un afiliado, constituye o no un acto ilegal o arbitrario, más aún si se considera que a un hombre en similares circunstancias de edad ésta no se le aplica en los mismos términos. 3°) Que, sobre el particular, se debe tener presente que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010. De esta forma y según lo dispone el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, la mencionada disposición legal “se entenderá derogada desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”, publicación que se cumplió el 9 de agosto de 2010. 4°) Que, teniendo en consideración que la disposición legal del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, en cuanto establecía parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad, ha sido declarada contraria a la Constitución Política de la República, por atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, de modo que se le ha privado de efecto por atentar en contra del ordenamiento constitucional de nuestro país y, que en el caso que se nos plantea, estamos en presencia de un contrato de salud previsional suscrito entre las partes, cuyo valor fue determinado precisamente tras la aplicación de la tabla de factores de riesgo, la que ha quedado sin sustento legal. En estas condiciones, no cabe sino concluir, que el valor que la ISAPRE pretendió imponer al plan de salud de la recurrente, sobre la base de aplicar la tabla de factores prevista por la norma legal declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece también de todo fundamento legal, puesto que si bien la ISAPRE antes de la derogación podía aplicar esa tabla de factores porque la ley lo permitía, la ley ya no contempla tal posibilidad

Fallo

fallo que, derogando los numerales 1 a 4 del artículo 199 (antiguo 38 ter de la ley N° 18.933), no cuestionó la constitucionalidad de las demás normas que confirman la existencia de las tablas de factores vigentes a esa fecha. Así, en consecuencia, el precio que paga la recurrente no ha sido calculado ni impuesto por su mandante de manera ilegal, menos antojadiza, por el contrario, la cotización a pagar por la parte recurrente se determinó y se cobra respetando íntegramente las cláusulas del contrato suscrito por ella, vigente entre las partes y de acuerdo con las normas y disposiciones legales existentes y que regulan la relación con su actual Isapre. Agrega que la Superintendencia de Salud, reconoce expresamente la existencia y plena aplicación de las disposiciones legales en comento, en especial la forma de determinar la cotización de salud a pagar, por lo que en uso de sus facultades interpretativas, impartió en el mes de Octubre de 2018 y de Diciembre de 2019, nuevas instrucciones a las Isapres, a través de la emisión de dos Circulares, cuyo objetivo es ajustar las normas administrativas que regulan la tabla de factores sólo en cuanto a la prohibición de crear nuevas tablas de factores y a la reducción de precio por cambio de factor etario de beneficiarios ya incorporados en su respectivo plan de salud, estableciéndose un factor único para hombres y mujeres, poniendo fin a la distinción por género antes existente, pero también es clara y exacta en cuanto a la fijación y

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Concepción, once de mayo de dos mil veintiuno. Comparece el abogado DIEGO CASTILLO NAVARRETE, en nombre de JUDITH CLORINDA MARTÍNEZ CARRASCO, deduciendo recurso de protección en contra de ISAPRE BANMEDICA S.A., institución de salud previsional, representada por NICOLÁS DONOSO SERRANO, ignoro profesión ambos domiciliados en Avenida Apoquindo 3600, 3 piso Las Condes, Santiago, Región Metropolitana,