ALVEAR/SERVICIO DE SALUD O"HIGGINS

Hechos

Vistos: Con fecha 4 de noviembre de 2020, comparece César Augusto Destéfano Zuloaga, abogado, domiciliado en Padre 5 Pío de Pietrelcina N° 216, comuna de Machalí, en representación de Jorge Marcelo Alvear Manfredini, ingeniero civil, domiciliado en Cuevas N°0173, comuna de Rancagua, en contra del Servicio de Salud O'Higgins, representado por su Directora Soledad Ishihara Zúñiga, tecnóloga médico, ambos domiciliados en Avda. Libertador Bernardo O’Higgins Nº609. Recurre en contra de la Resolución TRA Nº 432/15/2020, notificada el 5 de octubre, dictada por la recurrida, mediante la cual declara vacante el cargo servido por el afectado debido a tener una salud incompatible con el cargo, pese a que la dolencia aún se encuentra en estudio, lo que consta en la Resolución Exenta N°2262 de fecha 22 de agosto de 2020, dictada por la misma recurrida, omitiendo considerar que se ha desempeñado hace 10 años como profesional y jefatura, con excelentes evaluaciones y calificaciones. Indica que esta decisión se adoptó por el solo hecho de encontrarse con licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses conforme lo indica el artículo 151 del Estatuto Administrativo, hipótesis que por sí sola, en el concepto del jefe superior subrogante que dictó este acto administrativo, haría que su salud fuese incompatible con su cargo, lo que no es así, ya que dicha hipótesis es sólo una mera presunción legal, existiendo un informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que señala que su salud no es irrecuperable. Refiere que esta resolución se dictó sin una indagatoria previa, seria y confiable, sin audiencia previa, sin que fuera citado nunca por la Comisión Local de Ausentismo del Servicio, adecuando el procedimiento instruido en el “Instructivo sobre Gestión del Ausentismo Laboral por Licencia Médica Curativa, con enfoque biopsicosocial del Ministerio de Salud” , y por el contrario, actuando ilegal y arbitrariamente, por sí y ante sí, procedió a declara

Fundamentos

CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio. Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar, que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquel que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas, que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas y que exista un derecho indubitado. Segundo: Que la recurrente deduce recurso de protección en contra de la Resolución TRA Nº 432/15/2020, dictada el 10 de septiembre de 2020 y notificado el 5 de octubre del mismo año, por el Servicio de Salud del Libertador General Bernardo O'Higgins que declara vacante el cargo por él servido, por haberse declarado su salud incompatible con el desempeño del cargo. Tercero: Que al respecto el artículo 151 de la Ley N 18.834 dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud, incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”, a continuación en el inciso tercero señala: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Cuarto: Que, con el objeto de dar cumplimiento a lo estatuido en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, se solicitó a la COMPIN la evaluación de la salud del recurrente, evacuando el informe dicha Comisión, en el cual comunica la resolución de ser recuperable la salud del actor, acto administrativo que se encuentra firme. Quinto: Que examinadas estas facultades a la luz de la normativa legal citada, solo cabe concluir que tratándose de salud incompatible, lo cual no supone salud irrecuperable, el propio Estatuto Administrativo, expresamente establece en el artículo 151, que corresponde al Jefe del Servicio, declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, cuando quien lo desempeña ha hecho uso de licencia médica, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar una declaración de salud irrecuperable. Sexto: Que el acceso a la salud de los ciudadanos de un país, representa un derecho garantizado en la Constitución Política de la República de Chile, el cual supone que los funcionarios que i

Fallo

se declara admisible el recurso. El 7 de diciembre de 2020 se evacúa el informe requerido, señalando que efectivamente se dictó por la Dirección del Servicio de Salud O´Higgins, la Resolución Exenta N°2433 que declara la vacancia del cargo contrata desempeñado por Jorge Alvear, por su salud incompatible, además declara el cese de sus funciones y hace presente su derecho para presentar recurso administrativo ordenando la notificación del acto, presentando el 21 de agosto de 2020 un recurso de reposición, el que fue rechazado mediante la Resolución Exenta N° 2662 de fecha 27 de agosto de 2020, precediéndose de esta forma a cumplir con el trámite de toma de razón de conformidad al artículo 11 N°12, de la resolución N°06, de 2019, que emana de Contraloría General de la República que fija normas sobre exención de toma de razón en materia personal que indica, por lo que no existe ninguna afectación al derecho a defensa del recurrente o al debido proceso. Agrega que el 10 de septiembre de 2020 se dicta por la Dirección del Servicio de Salud O´Higgins, el acto de término del proceso administrativo, esto es, la Resolución TRA N°432/15/2020, tomado de razón por la Contraloría General de la República con fecha 29 de septiembre de 2020, declarándose la vacancia del cargo por ser su salud incompatible con el desempeño según lo dispuesto en el artículo 150, letra a), en relación al artículo 151, ambos de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, esto es, haber hecho uso de licencia

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C.A. Rancagua. Rancagua, seis de abril de dos mil veintiuno. Vistos: Con fecha 4 de noviembre de 2020, comparece César Augusto Destéfano Zuloaga, abogado, domiciliado en Padre 5 Pío de Pietrelcina N° 216, comuna de Machalí, en representación de Jorge Marcelo Alvear Manfredini, ingeniero civil, domiciliado en Cuevas N°0173, comuna de Rancagua, en contra del Servicio de Salud O'Higgins, representa