RECURSO DE PROTECCIÓN NICOLE GODOY MOYA/ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

Hechos

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que, comparece Nicole Andrea Godoy Moya, enfermera, con domicilio en Waldo Alcalde Nº 1230, depto. 202 A, Condominio Estancia El Remanzo, comuna de La Serena, quien interpone recurso de protección en contra de la Isapre Colmena Golden Cross S.A., representada por Luis Romero Strooy, profesión desconocida, ambos con domicilio en Los Militares Nº 4777, piso 5, Las Condes, Santiago, por los actos ilegales y arbitrarios cometidos al pretender aumentar el valor de su plan de salud, por la inclusión en el contrato de salud de su hija como carga de la recurrente. Expone que con fecha 10 de diciembre de 2020 nace su hija Violeta Henríquez Godoy. Afirma que al concurrir a la Isapre para preguntar por la incorporación de su hija a su plan de salud, se le informó que debía firmar un formulario único de notificación, y que al hacerlo cambiaría el valor del plan de salud, ya que tendría como carga a su hija y debía aplicarse el factor “grupo familiar”, aumentando el precio de 3,54 UF a 5,97 UF, y debiendo también pagar la diferencia entre la cotización pactada y la nueva cotización, por dos meses retroactivos, y que corresponden al valor de 4,86 UF, que deben ser pagados al momento de la incorporación o en última instancia al momento de presentar la cuenta hospitalaria de ambos. Alega que este cobro que se efectuará es del todo improcedente, puesto que se ha determinado mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por el Tribunal Constitucional. Invoca sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 6 de agosto de 2010, dictada en la causa rol N° 1710 -10 –INC, que declaró la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3º y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual art. 199 del DFL 1 de 2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. De este modo, la facultad

Fundamentos

considerando número 155, señala: "Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitución". En efecto, señala, la modificación legal producto de la sentencia del Tribunal Constitucional afectó a todos los contratos vigentes, pues no puede ser válido aquello que se ha establecido en el contrato, pero que es contrario a la Constitución. Luego, cita jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y de la Excelentísima Corte Suprema, en el sentido de declarar como árbitro e ilegal el alza del plan de salud por la aplicación de la tabla de factores, concretamente, a raíz de la incorporación de un hijo recién nacido. Al respecto, estima que se han afectado sus derechos fundamentales, específicamente los consagrados en los numerales 2, 9 inciso final y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado, y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Solicita se acoja la presente acción para restablecer el imperio del derecho, y se ordene a la recurrida abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo previsto en el artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley Nº1 de 2005, y cualquier otro que se base en el sexo y edad del cotizante o su carga, o de la forma que el tribunal determine, todo ello con condena en costas. SEGUNDO: Que, legalmente emplazada, la Isapre recurrida no evacuó el informe solicitado, estando debidamente apercibida para para ello, por lo que en resolución de ocho de febrero pasado, se prescindió del mismo y se trajeron los autos en relación. TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razon

Fallo

fallo referido, el precio final del plan de salud se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores, siendo el plan de salud elaborado por la Isapre, y siendo la estructura de la tabla de factores definida por la Superintendencia a través de instrucciones generales y los factores de cada tabla libremente determinados por la Isapre. Por ende no se han fijado directamente por la ley “las condiciones” que ordena la Constitución y en tal esquema, el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho de protección a la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca. Asimismo, porque es evidente que no se puede echar mano a las pautas derogadas conforme a las cuales la Superintendencia debía fijar la estructura de las tablas de factores, y las Instituciones previsionales de Salud son libres para determinar los factores de cada tabla que empleen. NOVENO: Que, de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto no cabe sino concluir que el actuar de la Isapre recurrida es, por una parte, ilegal, en tanto la facultad contractual y legal quedó sin sustento en la propia ley en virtud de la derogación declarada por el Tribunal Constitucional, que, por contravenir el derecho público chileno, adolece también de objeto ilícito, según lo ha declarado la Corte Suprema. Por otra, es arbit

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Godoy Moya, Nicole Andrea Isapre Colmena Golden Cross S.A. Recurso de protección Rol Nº1938-2020.- La Serena, once de marzo de dos mil veintiuno. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que, comparece Nicole Andrea Godoy Moya, enfermera, con domicilio en Waldo Alcalde Nº 1230, depto. 202 A, Condominio Estancia El Remanzo, comuna de La Serena, quien interpone recurso de protección en contra de la Is