CANSECO/DIRECCION GENERAL DE AGUAS

Hechos

VISTO: A folio N° 1-2019 de carpeta digital comparece CARLOS JAVIER CANSECO MAURER, quien interpone recurso de protección en contra de la DIRECCION GENERAL DE AGUAS, (en adelante DGA), representado por su Director Regional don FREDDY GUTIERREZ TORRES. Funda su acción en que es único y exclusivo dueño del predio rústico denominado Santa Hilda, ubicado en la comuna de Gorbea, de 178 hectáreas aproximadamente. El dominio rola inscrito a fojas 2.593 N° 1.525 del Registro de Propiedad del año 2015 del C.B.R. de Pitrufquén. Agrega que en calidad de dueño, único y exclusivo, del citado predio, ha efectuado un proyecto de riego en un sector del inmueble, para efectos de mantener un cultivo de papas. Indica que para proceder con el proyecto, el día 11 de septiembre de 2018, presentó ante la DGA de la región de la Araucanía, solicitud de derechos de aprovechamiento de uso consuntivo de aguas subterráneas, mediante la construcción del correspondiente pozo profundo, por un volumen total anual de 483.840 metros cúbicos, con un caudal máximo instantáneo de extracción de 35 litros por segundo, de ejercicio permanente y continuo. Señala que su solicitud fue debidamente publicada en conformidad a la ley en el Diario Oficial, La Nación y Austral de Temuco y se realizó la correspondiente difusión radial y ello fue debidamente informado a la DGA. A fines de enero de 2019 recibió ORD. DGA ARAUCANIA N° 40 en donde le informan que pagar la suma de $25.000.-mediante cheque o vale vista a nombre del MOP para realizar las inspecciones oculares a que se refiere el Art. 135 del Código de Aguas. Efectuado el pago indicado, la visita de inspección fue realizada el 15 de febrero de 2019. Refiere que los primeros días de marzo de 2019, recibí ORD. DGA ARAUCANIA N° 212 en donde se le informa que, dentro de su predio, en un radio de 200 metros del pozo solicitado, se encuentra una captación subterránea a nombre de don Marco Milenko Goic Karmelic, constituida mediante resolución DGA N° 117 de 9

Fundamentos

fundamentos del Recurso, esto es, la Ilegalidad y arbitrariedad del actuar de la DGA al dictar la Resolución DGA Araucanía (Exenta), N° 324, de 18 de junio de 2019. 1. De la legalidad del acto administrativo impugnado. Normativa aplicable. - Código de Aguas. 1.- El artículo 20 del Código de Aguas, señala que "El derecho de aprovechamiento se constituye originalmente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción" 2.- El artículo 22 del Código de Aguas dispone que la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3o de este Código. 3.- A su vez, el artículo 141 del mismo código, establece que se constituirá el derecho de aprovechamiento siempre que exista disponibilidad del recurso hídrico y fuere legalmente procedente. Ahora, respecto de aguas subterráneas, debemos ceñirnos a lo establecido en el Decreto Supremo 203 de 2013, del Ministerio de Obras Públicas. 4.- Por lo tanto, la Dirección General de Aguas, al momento de recibir y revisar una solicitud de constitución de un derecho de aprovechamiento, debe velar por el cumplimiento de los siguientes requisitos: - Solicitud legalmente procedente; - No afectación de derechos de terceros; y - Disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación. - Decreto N° 203. del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó el reglamento que fija las normas sobre exploración y explotación de aguas subterráneas. 5.- En el artículo 20 del Decreto referido, se señala que la Dirección General de Aguas, constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas cuando sea legalmente procedente y siempre que se cumplan copulativamente las siguientes condiciones: Letra f) "Que el punto de captación en donde se solicita el derecho de aprovechamiento se encuentre ubicado físicamente a más de 200 metros de otras captaciones de aguas subterráneas que cuenten con derechos legalmente constituidos por la autoridad competente...". Y en su parte final, agrega "Sin perjuicio de lo anterior, con la autorización del propietario del derecho de aprovechamiento de agua afectado se podrán constituir los derechos de aprovechamiento solicitados". 6.- El acto administrativo que concedió el derecho de aprovechamiento de aguas en favor del Sr. Marco Milenko Goic Karmelic, se encuentra totalmente tramitado, tomándose razón por la Contraloría General de la República, el día 1 de octubre del año 2014, naciendo desde ese momento a la vida del derecho e incorporándose en el patrimonio de su titular. En el mismo sentido, la Corte Suprema, en

Fallo

fallo de autos Rol N° 36.218-2017, dictado el 4 de junio de 2018, ha señalado en análogos términos: "Décimo tercero: [...] De este modo, mientras no se dicte la resolución que constituye el derecho, éste no ha nacido al mundo jurídico y sólo existe para el solicitante una mera expectativa sobre su obtención, punto que desde luego no otorga prerrogativa alguna a su titular. (Énfasis añadido). 7.- Dicho lo anterior, el derecho de aprovechamiento de aguas se encuentra constituido para todos los efectos legales, teniendo el titular un derecho adquirido sobre él, sin perjuicio de la obligación de registrar el mismo en el registro de aguas del Conservador de Bienes Raíces competente para así adquirir la posesión legal del mismo. 8.- Sostiene que en caso alguno puede ser reprochable a la DGA, ni menos ser fundamento de una supuesta ilegalidad de esta repartición, la circunstancia que no se haya procedido por el titular a reducir a escritura pública la resolución constitutiva del derecho, ni inscrito en el registro competente, ya que tal actuación, le empece y es de cargo única y exclusivamente del titular, no de este Servicio. Tal circunstancia en nada incide en la existencia ni en la validez del derecho de aprovechamiento, el que para todos los efectos legales se constituye y nace a la vida del derecho con la toma de razón de la legalidad del acto administrativo por parte de la Contraloría General de la República, como ocurrió en al caso de autos. 9.- El fundamento de la Resoluc

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C.A. de Temuco Temuco, cinco de marzo de dos mil veintiuno. VISTO: A folio N° 1-2019 de carpeta digital comparece CARLOS JAVIER CANSECO MAURER, quien interpone recurso de protección en contra de la DIRECCION GENERAL DE AGUAS, (en adelante DGA), representado por su Director Regional don FREDDY GUTIERREZ TORRES. Funda su acción en que es único y exclusivo dueño del predio rústico denominado Santa