GONZALEZ ROCHA FERNANDA CONTRA ISAPRE BANMEDICA

Hechos

VISTO: Comparece don Alonso Galleguillos Riffo, abogado, domiciliado en calle Bolívar N° 202, oficina N° 603, Iquique, en beneficio de doña Fernanda Gonzalez Rocha, cédula de identidad número 16.747.680-5, publicista, domiciliada en Avda. Arturo Prat Chacón N° 1670, Iquique, por quien recurre de protección, en contra de Isapre Banmédica S.A., representada por don Javier Eguiguren Tagle o quien legalmente le subrogue, reemplace o suceda en esa función, domiciliados en Apoquindo N° 3600, 3° piso, Las Condes Santiago, por atentar en contra de los derechos garantizados en el artículo 19 N°s 2, 9 y 24 de la Constitución Política de la República. Expone que el 19 de enero de 2020, doña Fernanda Gonzalez Rocha, concurrió a inscribir como carga a su hijo nonato, en la Isapre recurrida, enviando vía email el FUN (firmado remotamente), el certificado de embarazo emitido por el médico tratante, indicando la fecha de su última regla, fecha probable de parto y semanas de embarazo. Alude que ante esto, la Isapre ha pretendido cobrar un precio por su inclusión en el contrato que es del todo improcedente, pues ha determinado el mismo mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por el Tribunal Constitucional. Refiere que ante la amenaza que su hijo nonato al momento de nacimiento quede sin cobertura de salud, su representada se ha visto obligada a suscribir el formulario presentado por la Isapre, que incluye precios obtenidos en forma ilegal y arbitraria. Alega que no es aceptable el precio impuesto por la Isapre; añade, que su representada tiene derecho a que se le cobre un precio acorde al cambio legal que ha significado la declaración de inconstitucionalidad efectuada por parte del Tribunal Constitucional respecto del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933. Sostiene que el actuar de la Isapre es arbitrario e ilegal, por cuanto no tiene ningún fundamento legítimo, desde que la norma que le sirve de sustento fue derogada por el Tribunal Constitucion

Fundamentos

CONSIDERANDO: PRIMERO: El artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir. SEGUNDO: Se colige que el acto que se califica de arbitrario e ilegal por la recurrente, consiste en que al incorporar como carga legal a su hijo no nacido, la recurrida alza el valor del precio base de su plan de salud, aplicando un precio conforme a una tabla de factores. TERCERO: Por otro lado, efectivamente la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa Rol Nº 1710-2010, declaró inconstitucionales los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº18.933-actual artículo 199 del DFL Nº 1- permaneciendo vigente la norma según la cual las Isapres serán libres para determinar los factores de cada tabla que empleen, sin que puedan variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos a un determinado plan de salud ni alterarse la tabla para quienes se incorporen a él. A su vez, el artículo 170, letra m) del DFL Nº 1, de Salud, de 2005, dispone que el precio final que se pague a la Institución de Salud Previsional por el plan contratado, excluido los beneficios adicionales, se obtendrá multiplicando el respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o beneficiario de conformidad a la respectiva tabla de factores. Sin embargo, aunque las tablas de riesgo no estén derogadas, no pueden ser aplicadas por las Isapres porque no existe el procedimiento para ello, por haber quedado abrogadas las normas que se referían al marco normativo de su estructura, desde luego, aquella que establecía que el primer tramo “comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta menos de dos años”, y aquella que disponía que la Superintendencia debía fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo, como sería el presente caso. CUARTO: Esta solución no puede ser sólo para el afiliado y los beneficiarios que ya estaban incorporados al contrato de salud, puesto que como señaló en sus consideraciones el Tribunal Constitucional, el precio final del plan de salud se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno

Fallo

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se ACOGE, con costas, la acción constitucional de protección deducida a favor de doña Fernanda González Rocha, en contra de Isapre Banmédica S.A., sólo en cuanto, para la determinación del precio de la nueva carga de familia de la recurrente, debe abstenerse de multiplicar el precio base del plan de salud por el factor de riesgo, esto es, no ha de cobrar el precio por la nueva carga conforme a un factor de riesgo diseñado por sexo y edad. Atendida la condena en costas impuesta, se regulan las costas personales de esta instancia en la suma de $ 150.000 (ciento cincuenta mil pesos). Téngase por aprobada dicha regulación si no fuera objetada dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo. Vencido dicho término, la recurrida deberá pagar las costas mediante vale vista, depósito, transferencia electrónica u otro medio similar, en la cuenta bancaria de la parte recurrente o la de su apoderado cuyo poder haga expresa mención de la facultad de percibir, por lo que una vez materializado el pago, la recurrida deberá comunicarlo a esta Corte de Apelaciones a la brevedad. Se alza la orden de no innovar decretada en autos. Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad. Rol N°29-2021 Protección (Isapre). 1

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Iquique, cinco de marzo de dos mil veintiuno. VISTO: Comparece don Alonso Galleguillos Riffo, abogado, domiciliado en calle Bolívar N° 202, oficina N° 603, Iquique, en beneficio de doña Fernanda Gonzalez Rocha, cédula de identidad número 16.747.680-5, publicista, domiciliada en Avda. Arturo Prat Chacón N° 1670, Iquique, por quien recurre de protección, en contra de Isapre Banmédica S.A., represen