ESPINOZA/SERVICIO NACIONAL DE MENORES

Hechos

VISTO: A folio 1, comparece doña ANA ELIZABETH ESPINOZA SALDAÑA, funcionaria pública, domiciliada para estos efectos en calle Antonio Varas N°989, oficina 2101 e interpone Recurso de Protección, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representado por su Directora doña CLAUDIA DE LA HOZ CARMONA, ignora profesión u oficio, ambos domiciliadas en calle Miraflores N°945 de la comuna y ciudad de Temuco, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución 263/45/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 17 de agosto de 2020 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 26 de agosto de 2020, que declaró vacante su cargo, la cual detalla en su parte pertinente lo siguiente: “RESUELVO: DECLÁRESE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Indica que ingresó a trabajar el 03 de febrero del año 1993, desempeñándose como educadora de trato directo, destacando que durante todo este tiempo se ha mantenido en lista 1 por sus buenas calificaciones (cuyas notas variaban entre 6.0 y 7.0). Agrega que por el cumplimiento propio de sus funciones laborales en el año 2012 presentó complicaciones de salud especialmente en sus articulaciones superiores, y se sometió a una operación “túnel carpiano” y que en el año 2019 presentó nuevamente malestar en sus muñecas por lo cual se operó por segunda vez con el mismo diagnóstico. Acota que en el presente año fue diagnosticada con Tendinopatía Supraespinoso (hombro derecho), por lo que asiste a un especialista que dispone terapia de rehabilitación kinesiológica, (para evitar someterse nuevamente a una operación), lo que no tuvo los resultados esperados, por lo cual el tratamiento kinesiológico se extendió hasta el día 07 de septiembre del 2020,

Fundamentos

considerando la situación actual de otros funcionarios en las mismas condiciones y el hecho de que un funcionario esté con licencia por más de seis meses no es por decisión propia, contradiciendo las normas impugnadas el válido reconocimiento de esta garantía de protección de la salud. Finaliza solicitando se deje sin efecto la Resolución TRA N° 263/45/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 17 de agosto de 2020 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 26 de agosto de 2020, que declaró vacante su cargo, y reestablecer el imperio del derecho, con costas. A folio 7, la recurrida evacua su informe, pidiendo el rechazo del recurso. Indica que la recurrente ingresó al Servicio con fecha 3 de febrero de 1992, bajo la calidad jurídica a contrata, Grado 26° E.U.S., Escalafón Administrativo, para desempeñarse en la CREAD Belén, Centro de Administración Directa, dependiente de la Dirección Regional de la Araucanía del SENAME y que actualmente la funcionaria tiene asignado el Grado 13° E.U.S., para desempeñar funciones de Educador de Trato Directo Rotativo. Refiere que la potestad ejercida por la autoridad, se encuentra regulada en el Estatuto Administrativo Ley N°18.834 que en su artículo 3 letra c) que regula el empleo a contrata y su carácter transitorio limitado por el tiempo y las necesidades del servicio. Apunta que en el caso de la actora, aquella pertenecía a la dotación a contrata del servicio, bajo la cláusula expresa de “mientras sean necesarios sus servicios”. Agrega que entre el periodo que va de marzo de 2018 a octubre de 2019, la recurrente hizo uso de licencias médicas por un total de 207 días, a lo que deben sumarse las numerosas licencia presentadas con anterioridad, entre mayo de 2013 a abril de 2017, por un total de 212 días, lo que demuestra que el estado de salud de la ex funcionaria no resultaba acorde al adecuado cumplimiento de sus funciones, lo que produce gran perjuicio para la institución puesto que es necesaria la presencia del funcionario para responder a las necesidades inmediatas v mediatas de los niños y niñas que se encuentran bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores. Menciona que es por lo anterior que Servicio por medio del Oficio N° 573, de 28 de febrero de 2020, de esa Dirección Nacional, remitió una solicitud a la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín, de la Región de la Araucanía, para que dicha instancia procediera a evaluar los antecedentes de salud de la servidora, determinando si su salud era irrecuperable, o bien, incompatible con el desempeño del cargo, ello conforme lo dispuesto en los artículos 146, 150, 151 y 152 del DFL N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Lev N° 18.834. sobre Estatuto Administrativo. Acota que Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), por medio de la Resolución Exenta1 N° CC7-5781, de 12 de junio de 2020, (emitida propiamente por la Subcomisión

Fallo

por tanto se encuentra contenida y regulada en la Ley, conteniendo el acto de desvinculación fundamentos de hecho y derecho, y siéndole legalmente notificado, a fin de que la ex servidora afectada pudiese accionar, según estimase conveniente a sus derechos y que la decisión fue adoptada considerando las licencias presentadas y las que fueron extendidas mientras se evaluaba su cese, además se consideró la naturaleza imprescindible de las funciones que cumple y el acotado presupuesto asignado para reemplazo por licencias médicas conforme la Ley de Presupuesto, haciendo en definitiva uso de una potestad reglada atributiva a la Superioridad del Servicio. Arguye que el artículo 146 del Estatuto Administrativo, considera como una de las causales de cese de funciones, la declaración de vacancia del cargo, siendo dable precisar que, por disposición del artículo 150 del mismo texto normativo, la declaración de vacancia procederá por salud irrecuperable y/o incompatible con el desempeño del cargo. A su vez, el artículo 151, inciso primero, del Estatuto Administrativo, establece que el Jefe Superior del Servicio, podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, respecto de un funcionario, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Luego el inciso tercero del citado artículo 151 -incorporado por el artículo 63 de la ley N° 21.050, dispone que "E

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C.A. de Temuco Temuco, diecinueve de febrero de dos mil veintiuno. VISTO: A folio 1, comparece doña ANA ELIZABETH ESPINOZA SALDAÑA, funcionaria pública, domiciliada para estos efectos en calle Antonio Varas N°989, oficina 2101 e interpone Recurso de Protección, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representado por su Directora doña CLAUDIA DE LA HOZ CARMONA, ignora profesión u oficio, ambos