PEÑA/ISAPRE BANMEDICA S.A.

Hechos

Vistos: Con fecha 20 de diciembre de 2020, comparece Paulina de Lourdes Perusina Nieto, abogada, quien deduce recurso de protección a favor de YVETTE CAROL PEÑA VENEGAS, con domicilio para estos efectos en calle Alameda 918, comuna de Rancagua, VI Región, en contra de la Isapre Banmédica S.A., representada por Javier Eguiguren Tagle, ambos domiciliados en calle Apoquindo N° 3600, piso 3, comuna de Las Condes, Región Metropolitana. Funda su recurso, en que la persona en cuyo favor recurre, mantiene desde febrero del año 2020 un contrato de salud con la Isapre recurrida denominado BSUC19A1, cobrándole un precio de 5,736 UF mensuales, precio que es del todo improcedente pues se ha determinado multiplicando el precio base por una cifra contenida en una tabla de factores basada únicamente en la edad y sexo de la afiliada (3.0 como factor de riesgo), tabla que se encuentra establecida en base a normas derogadas por el Tribunal Constitucional. Señala que dicha aplicación es discriminatoria al imponer un precio superior a una mujer en comparación a un hombre de la misma edad; lo que torna totalmente arbitrario, ilegal y discriminatorio dicha determinación de precio, constituyendo una privación a los derechos establecidos en el artículo 19 N° 2, 24 y 9 inciso final de la Constitución Política de la República, consistente en el derecho de igualdad ante la ley, a elegir el sistema de salud y propiedad. Añade que ese valor, a su juicio, es improcedente, pues se ha determinado mediante la aplicación de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional, en sentencia dictada en causa Rol 1710- 2010, prescindiendo de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, norma que facultaba a las Isapres a aplicar las tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. Cita jurisprudencia en apoyo de su pretensión, solicitando en definitiva se declare que la Isapre, par

Fundamentos

CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio. Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas. Segundo: Que, de los antecedentes de autos, se desprende que la cuestión debatida consiste en dilucidar si la determinación del precio del plan de salud de la recurrente, multiplicando el precio base del plan por el factor de sexo y edad, constituye una actuación ilegal o arbitraria que vulnera su derecho de igualdad ante la ley, propiedad y de libre elección del sistema de salud. Tercero: Que se debe tener presente que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, actual artículo 199 del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional en la causa Rol N° 1710-2010, de 6 de agosto de 2010, cuya publicación se realizó el día 9 de agosto de 2010. Cuarto: Que, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud, aspecto que obliga a que los efectos posteriores del contrato deban adecuarse a ese cambio, puesto que al estar frente a contratos dirigidos por el legislador en que se encuentra mitigado el principio de autonomía de la voluntad, cuyas normas son de orden público, ya que se trata de una actividad de servicio público, en el sentido material y tradicional del término, las modificaciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros. Además, el artículo 170 letra m) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Salud, señala que el precio final que se pague a la institución de salud previsional por el plan contratado, excluidos los beneficios adicionales, se obtiene multiplicando el respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o beneficiario de acuerdo a la respectiva tabla de factores. Sin embargo, aunque las tablas de riesgo no estén derogadas, no pueden ser aplicadas por las Isapres, porque no existe el procedimiento para ello, ya que quedaron derogadas las normas que se referían al marco de aplicación. Quinto: Que de acuerdo con todo lo anterior, esta Corte estima que el actuar de la Isapre recurrida es ilegal, toda vez que la facultad contractual y l

Fallo

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 números 2 y 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido a favor de YVETTE CAROL PEÑA VENEGAS, en contra de la Isapre Banmédica S.A., debiendo la referida Isapre abstenerse de multiplicar el precio del plan base de salud ya individualizado, por el factor de riesgo alegado por la recurrente. En lo demás, se rechaza, por no ser ésta la vía idónea para perseguir la devolución de lo cobrado en exceso. Atendida la condena en costas impuesta por esta sentencia, se regulan éstas en la suma de ciento veinte mil pesos ($120.000), la recurrida deberá solucionarlas mediante emisión de vale vista bancario, a nombre de la parte recurrente o de su apoderado con poder suficiente para percibir y que conste en la causa, debiendo la recurrida informar el cumplimiento de lo anterior en el mismo proceso. Sin perjuicio de lo anterior, atendida la actual pandemia que vive el país se autoriza a la Isapre a efectuar el pago de las costas mediante transferencia electrónica a la cuenta corriente o vista del afiliado o de su apoderado con poder suficiente para percibir, debiendo informar el cumplimiento de lo anterior en la respectiva causa. Acordado todo lo anterior con el voto en contra del Ministro Sr. Pedro Caro Romero, quien fue del parecer de rechazar el presente

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Rancagua, veintidós de enero de dos mil veintiuno. Vistos: Con fecha 20 de diciembre de 2020, comparece Paulina de Lourdes Perusina Nieto, abogada, quien deduce recurso de protección a favor de YVETTE CAROL PEÑA VENEGAS, con domicilio para estos efectos en calle Alameda 918, comuna de Rancagua, VI Región, en contra de la Isapre Banmédica S.A., representada por Javier Eguiguren Tagle, ambos domici